CE-SEC5-EXP1992-N0750

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Desempeño como empleado oficial dentro de los tres meses que antecedieron a la fecha de su elección como el alcalde de Suárez / SUSPENSIÓN PROVISIONAL No es necesario entrar a examinar el fondo del asunto materia del litigio, para verificar la transgresión manifiesta que con el acto demandado se infirió el literal e) del artículo 5o. de la Ley 78 de 1986 (modificado por la Ley 49 de 1987), en cuanto al demandado se desempeñó como empleado oficial en su condición de director de una concentración de instrucción pública, dentro de los tres meses que antecedieron a la fecha de su elección como el alcalde de Suárez, más aún, después de esta data continuaba como titular de dicho cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / LEY 78 de 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL E / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 251 INCISO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / DECRETO 2277 DE 1979

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0750

Actor: JAIME SALAZAR GRISALES

Demandado: PABLO EMILIO CÓRDOBA DUARTE - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE SUÁREZ, PERÍODO 1992-1994

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte opositora (fls. 61 - 63) y, por el apoderado del alcalde popular de Suárez - Tolima (fls. 132136), cuya elección se demanda en este proceso. ANTECEDENTES 1. - En ejercicio de la acción pública electoral y obrando en su propio nombre, el abogado JAIME SALAZAR GRISALES, demandó la nulidad del acta de escrutinio de los votos para alcalde del municipio de Suárez - Tolima, en lo relativo a la declaratoria de elección del señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE, como alcalde del municipio mencionado, para el período comprendido entre el 1 de junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1994; pidió además que, del cómputo general de votos (contenido en el acta acusada), se ordenara la exclusión de los relativos a la declaratoria de elección del señor CORDOBA DUARTE. Como consecuencia de las pretensiones referidas, pidió que se ordenara la cancelación de la respectiva credencial y, se dispusiera lo procedente para declarar la elección de quien corresponda, conforme a la ley, expidiéndose, además, la respectiva credencial. 2. - En el mismo escrito del libelo, el actor solicitó la suspensión provisional del acto demandado, por encontrar que él transgredía clara, manifiesta y ostensiblemente los artículos 127 de la Constitución Nacional y 5.), literal e) de la ley 78 de 1986; para demostrar ese aserto, se remite a los documentos públicos,

con los que acompañó el libelo. 3. - El Tribunal A - QUO, admitió la demanda, al encontrar que el escrito respectivo reunía los requisitos formales y, que la acción no se encontraba caducada. En el mismo auto, resolvió decretar la suspensión provisional del acto de elección del alcalde del municipio de Suárez - Tolima fundamentado esta última decisión en la prueba documental que para efectos de la medida precautoria se aportó con la demanda, de la cual concluyó, que el alcalde elegido ostentaba la calidad de empleado público dentro de los tres (3) meses anteriores a su elección, advirtiendo además, que el elegido debió retirarse del cargo de directivo docente, antes del 8 de diciembre de 1992 y, al no hacerlo, surgió en forma manifiesta y ostensible la violación del literal e) del artículo 5.) de la ley 78 de 1986, subrogado por el parágrafo 2o. del artículo 1 de la ley 49 de 1987. Después de expresada la conclusión referida antes, el Tribunal sostuvo que, los documentos públicos que como prueba se aportaron al proceso, están amparados por la presunción de autenticidad conforme lo prevé el artículo 252 del C. de P.C., y ninguno de ellos, indica que el alcalde elegido, PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE hubiere renunciado a la calidad de empleado oficial, pero sí demuestran, que le fue concedida la licencia transitoria que aquel solicitara, para separarse del ejercicio de su cargo, hasta el 5 de marzo del año en curso, sin desvincularse de la administración pública, presupuestos éstos que llevaron al A - QUO a sostener

" ... que desde ya se puede afirmar que estaba inhabilitado para ser elegido como Alcalde Municipal de Suárez - Tolima, a no ser que posteriormente resulte prueba en contrario" .

4. La providencia que admitió la demanda y resolvió la solicitud de suspensión provisional, fue notificada personalmente al fiscal del Tribunal el 24 de abril de 1992 (fl. 43 vto) y, por edicto y personalmente al alcalde elegido, los días 27 de abril (fl. 43 vto) y 1 de junio del mismo año (fl. 59), la última de las notificaciones referidas, se surtió por comisionado y el despacho correspondiente debidamente diligenciado, fue recibido por el A - QUO el 9 de junio del año en curso (fl. 59). 5. - Dentro de los tres (3) días siguientes a la última de las datas mencionadas, el señor ISRAEL PEREZ CARVAJAL se presentó al proceso, como tercero interveniente, para oponerse a las peticiones del libelo e interpuso el recurso de apelación contra el auto que admitió la demanda y decretó la suspensión del acto demandado (fls. 61 - 63). 6. - Una vez efectuadas las notificaciones ordenadas por el A - QUO, se procedió, entre el 11 y el 15 de junio de 1992 (fl. 141 vto), a fijar este proceso en lista (fl. 60 vto); lapso dentro del cual, en un mismo escrito, el apoderado del alcalde elegido, contestó la demanda e interpuso recurso de apelación contra la providencia que decretó la suspensión provisional (fls. 132 - 136).

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION DE LA PARTE IMPUGNADORA Sostiene el impugnador que de haber tenido en cuenta diversas disposiciones, el A - QUO no hubiera decretado la suspensión provisional, pues, aún cuando el alcalde era empleado oficial, tenía el régimen especial señalado en el Decreto Ley 2277 de 1979, que, según dice, es específico y posterior sobre los demás servidores públicos. Afirma además, que PABLO EMILIO CORDOBA no ejerció funciones públicas entre el 16 de diciembre de 1991 y el 9 de marzo de 1992, a pesar de que la licencia no remunerada vencía el 5 de marzo de 1992. A juicio del recurrente, el constituyente de 1991, facultó en el artículo 127 inc. 3 de la Carta Fundamental, a un sector de los servidores estatales, para que intervengan en política, siempre que no estén cobijados por las prohibiciones señaladas en el inc. 2 del mismo precepto. Agrega, que el demandado carece de jurisdicción, y como empleado del Estado, no tiene autoridad civil o política, no ejerció cargos de dirección administrativa, ya que fue designado como maestro seccional de la escuela urbana mixta de Suárez - Tolima y como tal tomó posesión; tampoco se desempeñó en los órganos judicial, electoral y de control; luego, el artículo 127 lo habilitó para intervenir en política en las actividades partidistas y grupistas, entre las que se cuenta la de figurar en listas para corporaciones públicas o, para cargos de elección popular. CONSIDERACIONES 1. - Oportunidad.

El recurso de apelación intentado contra el auto que decreta la suspensión provisional procede (art. 230 C.C.A.), como en el sub - judice, cuando el proceso tiene doble instancia (art. 29 L. 78/86). En cuanto hace a la oportunidad y requisitos ha de aplicarse el artículo 352 del C. de P.C., por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. La primera de las normas citadas, exige, que el recurso de apelación se interponga ante el juez que dictó la providencia, " ...en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres días siguientes..." (se subraya). El primero de los requisitos aludidos fue atendido por ambos apelantes; en cuanto hace al segundo de ellos, el opositor - recurrente presentó el escrito contentivo de su alzada, el 12 de junio de 1992 (fl. 63 vto), que correspondía al último de los tres días siguientes a aquel en el que el A - QUO recibió el despacho comisorio - 9 de junio de 1992 - una vez cumplida la orden de notificar personalmente al alcalde elegido (fl.59). Por su parte, el apoderado del último de los mencionados tuvo en cuenta el término de fijación en lista, que se llevó a efecto, entre el 11 de junio del corriente año (fl. 60 vto) y el 15 siguiente (fl. 141 vto) y, en esta data, en un mismo escrito, contestó la demanda e interpuso recurso de apelación contra el auto que decretó la suspensión provisional (fls. 128 - 141), la primera de éstas actuaciones fue temporánea, pues, en voces del artículo 233 - 4 del C.C.A., en el término de

fijación en lista " ...se podrá contestar la demanda ..." (se subraya); la segunda, no lo fue, pues, aún cuando los tres días que siguieron al de la notificación del auto que se apela y los tres correspondientes a los de fijación en lista coincidieron en dos fechas - 11 y 12 de junio - los términos para intentar el recurso de apelación y, contestar la demanda, expiraron, en su orden, los días 12 y 15 de junio del año en curso, ello, sin lugar a dudas demuestra que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del alcalde de Suárez en la última de las fechas referidas es extemporáneo, razón por la cual, la Sala rechazará el que fue intentado por el apoderado del alcalde elegido y, conocerá del que fue interpuesto por la parte opositora. 2. - El texto de las disposiciones que el actor encuentra transgredidas con el acto demandado, es del siguiente tenor;

DE LA CONSTITUCION NACIONAL.

Art. 127. - (...) A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. (...) DE LA LEY 78 de 1986, MODIFICADO POR LA LEY 49 DE 1987. Art. 5. - Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:

(...) e) Quien como funcionario dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar, o quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial o haya celebrado por sí o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. El actor afirma que del acervo probatorio se puede constatar que a la fecha de la realización de las elecciones para alcaldes municipales, el señor CORDOBA DUARTE, se encontraba ejerciendo el cargo de director de la escuela " GARZON Y COLLAZOS" del municipio de Suárez, desempeñándose como empleado oficial o funcionario público en cargo de dirección administrativa. En cuanto se refiere al precepto constitucional transcrito, hay que anotar que la prohibición para los funcionarios relacionada en el inciso segundo, tiene que ver con su participación e intervención en actividades partidistas y más que una inhabilidad constituye la reiteración a una prohibición establecida para los empleados públicos, cuyo desobedecimiento puede hacerlos acreedores de sanciones administrativas, previa demostración en el proceso respectivo, según sea el caso, del ejercicio de jurisdicción, de autoridad civil o política, de la dirección administrativa que asista al respectivo cargo, o, del desempeño en los órganos judicial, electoral o de control. La segunda de las disposiciones transcritas contempla una situación que constituye una causal de inhabilidad para aquellas personas que están incursas

en ella y, como consecuencia las excluye de la posibilidad de ser elegidas o designadas alcaldes. Invocando justamente esta última disposición, el accionante solicitó que se decretara la suspensión provisional del acto demandado, al sostener que a la fecha de su elección como alcalde del municipio de Suárez - Tolima el señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE se desempeñaba como funcionario público, en el cargo de Director de la Escuela " Garzón y Collazos" , ubicada en el mismo municipio y, para establecer este hecho, se remite a los documentos aportados con la demanda, respecto de los cuales, la Sala observa que todos ellos fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos, o con su intervención, condiciones éstas que los hacen documentos públicos, conforme lo prevé el inc. 3 del art. 251 del C. de P. C. Los Documentos Públicos aludidos indican: a. - Que por Decreto No. 061 de 1970, el entonces gobernador del departamento del Tolima, nombró al señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE maestro seccional de la escuela urbana mixta del municipio de Suárez (fl. 7), cargo del cual tomó posesión el 16 de febrero del mismo año (fl. 10). b. - Que por resolución No. 737 del 11 de diciembre de 1991, la alcaldesa municipal de la localidad de Suárez - Tolima, le concedió licencia ordinaria al Director de la Escuela Urbana Mixta " Garzón y Collazos" , señor PABLO EMILIO

CORDOBA DUARTE, por el término de noventa (90) días, entre el 6 de diciembre de 1991 y el 5 de marzo de 1992, inclusive (fl. 12). c. - Que el 10 de marzo del año en curso, la comisión escrutadora designada para el municipio de Suárez - Tolima, declaró elegido a PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE, alcalde de ese municipio, para el período de 1992 a 31 de diciembre de 1994 (fls. 1 - 2) y, 8 días después de la declaratoria de elección aludida, el señor CORDOBA DUARTE, aún laboraba como Director de la Escuela Urbana " Garzón y Collazos" , según constancia que en tal sentido expidió el Director del Núcleo de Desarrollo Ejecutivo No. 44 de Suárez - Tolima, con la intervención de la alcaldesa municipal de la misma localidad, en cuanto impartió su visto bueno a dicha constancia (fl.5) y, quien también expidió certificación en el mismo sentido (fl.8). Preceptúa el artículo 152 - 2 del C.C.A., que si la acción, como en este caso, es de nulidad, basta que haya una manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la petición de suspensión provisional " por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud" . En el caso sub - análisis, no es necesario entrar a examinar el fondo del asunto material del litigio, para verificar la transgresión manifiesta que con el acto demandado se infirió al literal e) del artículo 5 de la ley 78 de 1986 (modificado

por la ley 49 de 1987), en cuanto al señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE se desempeñó como empleado oficial en su condición de director de una concentración de instrucción pública, dentro de los tres meses que antecedieron la fecha de su elección como alcalde de Suárez, más aún, después de esta data continuaba como titular de dicho cargo. En consecuencia, asistió la razón al A - QUO en su decisión de suspender provisionalmente el acto acusado y por lo tanto, ella habrá de ser confirmada. No sobra anotar que se equivoca el apelante cuando afirma que el Tribunal de primera instancia tenía el deber de analizar el Decreto 2277 de 1979, que contiene el régimen especial que gobierna la categoría de empleados oficiales del sector docente, pues, tal análisis, implica emprender el estudio del derecho en litigio, en un momento procesal en el que la ley no permite reflexiones profundas ni extensas elucubraciones para suspender provisionalmente el acto demandado. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO: Rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE.

SEGUNDO: Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, del 24 de abril de 1992, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto de elección del alcalde del municipio de Suárez - Tolima recaida en el señor PABLO EMILIO CORDOBA DUARTE, para el período constitucional 1992 - 1994,

contenido en el acta parcial de escrutinio, fechada el 10 de marzo del año en curso.

TERCERO: En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leida, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIEREZ VELAQUEZ

JORGE PENE DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario