CE-SEC5-EXP1992-N0786

NULIDAD ELECCIÓN DE AUDITOR - Competencia de la Asamblea Departamental para su elección / ASAMBLEA DEPARTAMENTALFacultades Las normas anteriores a la Constitución actualmente vigente no pueden considerarse derogadas de una manera absoluta, sino luego de un examen en el cual se analice en el caso concreto si las disposiciones anteriores a la Nueva Constitución pugnan de alguna manera con lo regulado en ésta. La facultad de organizar las respectivas contralorías por parte de las Asambleas Departamentales estaba prevista en la Constitución anterior en el artículo 187. La corporación, al respecto en reiterada jurisprudencia precisó que el artículo 187 de una parte, la obligación para las asambleas de elegir el contralor, y de otra, la facultad para que dichas corporaciones organizaran la Contraloría Departamental: cuando ejercían esta última atribución se podían reservar la posibilidad de elegir algunos funcionarios distintos, obviamente, al Contralor, siempre que el nombramiento no correspondiera según ordenamiento superior a otro nominador. Mientras las Asambleas desarrollan el precepto constitucional y para efectos de evitar vacíos en el aspecto de la vigilancia fiscal, es lógico que la misma se siga efectuando conforme a las disposiciones expedidas antes de entrar en vigencia la nueva Constitución en todo aquella que no se oponga a lo previsto en la nueva Carta. En el presente caso se observa que la elección demandada es la de Auditor Interno de la Contraloría, pero no se allegó oportunamente como las normas de alcance no nacional que permitieran establecer que la elección del funcionario en cuestión no estaba atribuida a la Asamblea y que, por lo mismo,

permitiera deducir que la elección había sido realizada sin competencia por la corporación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN DE 1886 – ARTÍCULO 137 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 274 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 300 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 141

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa fe de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0786

Actor: CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ

Demandado: MARIO EFRÉN GODY ROJAS - AUDITOR INTERNO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de julio de 1992.

ANTECEDENTES El doctor Carlos Alberto Hemández, obrando en propio nombre, en ejercicio de la acción pública de carácter electoral demandó la nulidad del acto de 30 de noviembre de 199 1, mediante el cual la Asamblea Departamental de Boyacá eligió como auditor interno de la Contraloría General del departamento al doctor Mario Efrén Gody Rojas y que consta en el Acta No. 16 de la fecha indicada. Los hechos que relata la parte actora, luego de manifestar que la situación política del departamento ha llevado a que se hagan concertaciones por fuera del recinto

de la Asamblea, son, en síntesis, los siguientes: El 27 de noviembre de 1991, la Asamblea determinó citar para la elección de contralor el 29 de noviembre; este último día decidió no elegir contralor pero sí auditor interno y se citó para tal efecto para el 30 de noviembre siguiente. El 30 de noviembre de 1991, la Asamblea se reunió para clausurar las sesiones y elegir auditor interno contrariando el artículo 78 (sic) de la Ordenanza No. 55 de 1978 y por un período extralegal de un año a partir de la posesión. El auditor interno debe tener un título universitario en Derecho, Economía, Administración Pública, Contaduría o haber servido a la Contraloría en cargos directivos o ejecutivos por un período no menor de cinco años y el elegido no reúne las calidades en mención. El procedimiento para elegir el auditor interno es el de escoger de temas enviadas por los tribunales administrativos y superior y en la elección acusada no se obedeció tal ordenamiento. Como normas violadas invoca los artículos 274, 272 y 3 00 de la C. N., el artículo 68 de la Ordenanza No. 55 de 1979 (Reglamento interno de la Asamblea); el Código fiscal de Boyacá artículos 504 y 505. Explica que el cargo de auditor interno es de carácter legal no reglamentario ni constitucional. El Congreso no ha expedido norma alguna sobre el particular por lo cual hay un vacío y, por lo mismo, no puede procederse a proveer tal cargo. No se tuvo en cuenta que hasta ahora solo hay un proyecto de ley que propone

que el auditor se escoja de temas por un periodo de dos años y las condiciones para ser elegido. El Tribunal Administrativo de Boyacá por sentencia de 13 de julio de 1992 declaró la nulidad de la elección por considerar demostrada la violación del reglamento interno de la Corporación, y la violación del régimen de calidades para desempeñar el cargo, calidades que no reúne el elegido. El elegido se constituyó en impugnador para apelar la providencia anterior, y lo hace con base en los siguientes fundamentos: El reglamento interno de la Asamblea no es una ordenanza por lo que no le son aplicables los principios que las rigen. Es posible sesionar en cualquier día siempre que se cumplan las exigencias legales para efectuar la sesión. El elegido sí tiene las calidades exigidas para el desempeño del cargo y las demostró acompañando el título universitario que no puede ser descalificado por el Tribunal sin elementos de juicio para hacerlo. La Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso (E), solicita se confirme la providencia de primera instancia exponiendo las siguientes razones: El artículo 274 de la C.N. deja a la Ley la reglamentación del ejercicio del control de la vigilancia fiscal departamental y municipal. La asamblea no podía proceder sin una ley que desarrollara la disposición constitucional. La ordenanza No. 55 de 1979 es muy clara en establecer en qué días se debía sesionar en plenaria y en cuáles se debía hacer en comisiones, y de autos se desprende que la elección tuvo lugar el día en que por reglamento debía reunirse en comisiones. Así las cosas, concluye, la elección fue realizada en un día reglamentario.

CONSIDERACIONES La Sala procede a estudiar los cargos en el orden en el cual aparecen formulados en la demanda.

I. - Violación de los artículos 272, 274 y 300 de la C.N.

Ya la Sala en otras oportunidades ha expuesto la tesis consistente en que las normas anteriores a la Constitución actualmente vigente no pueden considerarse derogadas de una manera absoluta, sino luego de un examen en el cual se analice en el caso concreto si las disposiciones anteriores a la nueva Constitución pugnan de alguna manera con lo regulado en esta. Precisado lo anterior procede la Sala a estudiar el caso concreto: La facultad de organizar las respectivas contralorías por parte de las Asambleas Departamentales estaba prevista en la Constitución anterior en el artículo 137. En ocasiones se demandó la elección de funcionarios distintos del Contralor Departamental argumentando que la disposición constitucional (Art. 187) sólo autorizaba a las Asambleas para elegir Contralor y no otros funcionarios. La Corporación, al respecto en reiterada jurisprudencia precisó que la norma establecía de una parte, la obligación para las asambleas de elegir el contralor y, de otra, la facultad para que dichas corporaciones organizaran la contraloría departamental: cuando ejercían esta última atribución se podían reservar la posibilidad de elegir algunos funcionarios distintos, obviamente, al Contralor, siempre que el nombramiento no correspondiera según ordenamiento superior a otro nominador. En tales condiciones la nulidad de la elección de funcionarios distintos al Contralor Departamental sólo era declarada por el aspecto de falta de competencia de que aquí se trata, cuando aparecía demostrado que la Asamblea al organizar la

respectiva contraloría no se había reservado la elección del funcionario en cuestión. En la Constitución actualmente vigente se establecen las mismas facultades tanto de elegir contralor departamental como de organizar las respectivas contralorías (Art. 272). Ahora bien, mientras las asambleas desarrollan el precepto constitucional y para efectos de evitar vacíos en el aspecto de la vigilancia fiscal, es lógico que la misma se siga efectuando conforme a las disposiciones expedidas antes de entrar en vigencia la nueva Constitución en todo aquello que no se oponga a lo previsto en la nueva Carta. Ahora bien, en el presente caso se observa que la elección demandada es la de auditor interno de la Contraloria; pero no se allegó oportunamente como prueba las normas de alcance no nacional que permitieran establecer que la elección del funcionario en cuestión no estaba atribuida a la asamblea y que, por lo mismo, permitiera deducir que la elección había sido realizada sin competencia por la corporación. Ante la deficiencia anotada la Sala debe concluir que no aparece demostrada la violación alegada. El artículo 274 de la actual Constitución establece que la vigilancia de la gestión fiscal se ejercerá por un auditor elegido en la forma prevista en la misma norma y que el ejercicio de esa misma vigilancia a nivel departamental se hará de la manera que determina la ley. La norma mencionada no tiene antecedente en la Constitución anterior. En principio, para la Sala no resulta claro que el cargo que se proveyó por la elección impugnada fuera el equivalente para el nivel departamental al de auditor de la Contraloría General de la República, de que trata el primer inciso de la

disposición. Y no resulta claro por cuanto la ley que desarrolle la disposición constitucional en estudio aun no se ha expedido y, por lo mismo, aún no se sabe cómo se va a ejercer la vigilancia correspondiente a nivel departamental. Ahora bien, de los documentos aportados como prueba no se puede deducir que el funcionario elegido lo fuera en desarrollo de la disposición constitucional aún no desarrollada, ni se acompañó al proceso el estatuto mediante el cual la Asamblea había organizado la Contraloría Departamental, para establecer cuáles eran las funciones del auditor interno en dicho estatuto y verificar si las mismas correspondían a las que la nueva Constitución defiere a la ley que aún no se ha expedido. En este orden de ideas la Sala debe desestimar el cargo de violación propuesto por no aparecer demostrado. El artículo 300 de la Constitución actualmente vigente establece qué aspectos corresponde regular a las Asambleas Departamentales mediante ordenanzas. En cuanto a su invocación como infringido la Sala debe agregar a los argumentos dados en los puntos anteriores, el hecho de que los nombramientos o elecciones que deban realizar las asambleas departamentos no se hacen por medio de ordenanzas por lo que por este aspecto no es aplicable la disposición al caso en estudio. No prospera el cargo. ll. - Violación de la ordenanza No. 55 de 1979, en especial el artículo 68 en el cual la asamblea dispone que las sesiones ordinarias se realicen los días comprendidos entre el martes y el viernes mientras que los lunes y los sábados el trabajo se hará en comisiones. Concluye diciendo que si el artículo en mención determina los días para realizar las sesiones ordinarias, serán ilegales las efectuadas en los días no contemplados

en el mencionado reglamento. El reglamento al organizar el trabajo de la asamblea precisa, efectivamente, en el artículo 68 que la Corporación se reunirá a sesionar de martes a viernes y trabajará en comisiones los lunes y los sábados. Pero la misma disposición establece la posibilidad de que la Corporación en mención trabaje en días festivos siempre que se cumplan los requisitos allí previstos. Considera la Sala, para los solos efectos del caso en estudio que la nulidad, por este aspecto no puede prosperar por las siguientes razones: 1. - La disposición que señala la forma de realizarse el trabajo no le da consecuencias de nulidad a la sesión realizada el día en que debe trabajarse en comisiones. Es más, el mismo reglamento establece la posibilidad de trabajar en días de vacancia dentro del período de sesiones siempre que se llenen las condiciones previstas en el mismo estatuto. 2. - El día sábado 30 de noviembre, o sea dentro del período ordinario de sesiones, la corporación se reunió en sesión plenaria no sólo para realizar la elección cuestionada sino para estudiar proyectos de ordenanzas y clausurar las sesiones. 3. - La elección se realizó previa aprobación por unanimidad de la inclusión de dicho punto en el orden del día. No hay pues razón alguna para pensar que la sesión del sábado 30 de noviembre se realizó en forma sorpresivo o que tal circunstancia se dio respecto de la elección en la cual participaron 19 diputados, 16 de los cuales votaron en favor del único candidato postulado y 3 lo hicieron en blanco, declarando la Asamblea elegido al favorecido con el voto de la mayoría mencionada.

En tales condiciones debe concluirse que la elección se efectuó en forma válida por lo mismo, el cargo debe recibir despacho desfavorable.

III. - Violación de los artículos 504 y 505 del Código Fiscal de Boyacá por considerar, la demanda, que si las citadas eran las disposiciones que se querían aplicar al elegir el auditor interno resultaron inflingidas: la primera porque contempla que el período del funcionario es de dos años y no de uno como se señaló en el Acta, y el segundo porque establece unos requisitos para el desempeño del cargo que no cumple el elegido.

Al respecto la sala debe repetir lo dicho al analizar los cargos anteriores: la parte actora no acompañó como prueba las normas jurídicas de alcance no nacional en la forma prevista por el artículo 141 del C.C.A. ni solicitó se obtuviera la copia correspondiente dentro de la oportunidad legal. En consecuencia el cargo debe despacharse desfavorablemente por cuanto no hay elementos de juicio que permitan realizar un mayor estudio sobre el particular. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto fiscal, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Revocar la sentencia de 13 de julio de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, objeto del presente recurso. 2o. Denegar las súplicas al demandante. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de 19 de noviembre de 1992.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario