CE-SEC5-EXP1992-N0788

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Residencia de los sufragantes / AUTORIDADES LOCALES - Para su elección sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio / ACTA DE ESCRUTINIONulidad Si bien es cierto que el artículo 316 de la Constitución Nacional, establece de manera perentoria, que en las votaciones que se realicen para elegir autoridades locales, "sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio", también lo es, que la disposición no determina la clase de sanción a imponer, a quienes infrinjan el precepto , si es de nulidad o de qué carácter, y mediante la Ley 02 de febrero 21 de 1992, por la que se dictaron algunas disposiciones en relación con las elecciones del pasado 8 de marzo de 1992, tampoco la impuso, pues en su artículo 1º únicamente estableció que, quienes votaran en estos comicios estaban afirmando bajo la gravedad de juramento, residir en el respectivo municipio y en caso de faltar a la verdad el elector se haría acreedor a "sanciones legales". Es acertado el criterio sentado por el a-quo al advertir que esas sanciones son de carácter penal y no administrativas. También cuando expresa que la norma constitucional que se estima infringida debe ser reglamentada por el legislador, "estableciendo la oportunidad, las formalidades, la autoridad competente y el procedimiento a seguir para hacer efectiva esta participación ciudadana, y las consecuencias jurídicas y sanciones a que haya lugar para quienes votan sin estar residenciados en el municipio donde se realiza

el debate democrático". En conclusión la infracción alegada como bien se dice en el fallo que motiva este estudio y lo reitera la representante del Ministerio Público, no configura causal de nulidad, en ninguno de los eventos que de manera taxativa, consagra el artículo 223 del C.C.A., razón esta que en sentir de la sala es suficiente para desestimar, como en efecto lo hace, el cargo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 316 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 174 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa fe de Bogotá, D. C., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0788

Actor: LUIS ALFONSO GALVIS GARCIA

Demandado: ZALATIEL BARRERO FARGAN - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

VILLAPINZON – CUNDINAMARCA, PERÍODO 1992-1994

Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de agosto de 1992, mediante la cual, denegó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES l - La demanda Obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción pública electoral, el

ciudadano LUIS ALFONSO GALVIS GARCIA, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el acto de elección del señor ZALATIEL BARRERO FARGAN, como Alcalde del municipio de Villapinzón (Cundinamarca), para el período 1992 - 1994, acto realizado por la comisión escrutadora municipal el 1 0 de marzo del presente año. ll - Fundamentos de la acción Aduce el actor que en las elecciones realizadas el 8 de marzo de 1992 en el municipio de Villapinzón, especialmente las de alcalde, se presentaron "situaciones irregulares" que ponen en "entredicho" la elección de la primera autoridad municipal, como las siguientes: 1. - "Hubo jurados que entregaron tarjetones marcados a los electores con el No. 3 que correspondía al señor ZALATIEL BARRERO FARFAN, actuación que constituye un verdadero fraude y vicia la declaratoria de elección". 2. - "Algunos miembros de los jurados inducen a los electores para que voten por ZALATIEL BARRERO (No. 3 en el tarjetón), desacatan de una manera manifiesta la imparcialidad". 3. - "Se presenta una flagrante violación del artículo 316 de la Constitución Nacional, cuyo mandato establece la residencia de los sufragantes dentro de la respectiva jurisdicción para elegir (alcalde) autoridades locales...... En relación con este hecho presenta el demandante una lista de cincuenta y cinco (55) personas (fl. 2 l), que según afirma, sin ser residentes, votaron en Villapinzón. 4. - El día de las elecciones, en lugares próximos a las mesas de votación, "Zalatiel Barrero Farfán o cualquiera de sus adeptos", contrató un conjunto

musical, con el fin de inducir al electorado para que marcara el No. 3 en el tarjetón por alcalde. 5. - "El Registrador Municipal no dejó votar a personas que poseían el nuevo instrumento de identificación para ejercer el derecho al sufragio. Además los sufragantes que estaban censados electoralmente en la mesa especial, que para el efecto se señaló por parte del mentado funcionario, tampoco, pudieron ejercer el derecho inalienable del sufragio". 6. - "El señor ZALATIEL BARRERO FARFAN se encuentra legalmente impedido para asumir el cargo..." porque es funcionario de la Caja Nacional de Previsión Social y ejerce jurisdicción y mando...", cita al efecto el artículo 1 de la Ley 49 de 1987 que señala el caso como inhabilidad.' III - Normas violadas y conceptos de violación Considera infringidos el artículo 316 de la C.N., norma que establece la residencia de los sufragantes dentro de la respectiva jurisdicción, y más de un centenar de electores no residen en el municipio. El artículo 1 de la ley 49 de 1987 porque el señor Barrero Farfán conservaba la investidura de funcionario público al momento de la elección. IV - Contestación de la demanda El apoderado del elegido alcalde de Villapinzón, en escrito que obra a folios 22 y s.s., acepta los dos primeros hechos de la demanda, y respecto a los demás manifiesta no ser ciertos porque las elecciones en este municipio, se desarrollaron normalmente, de tal manera que los ciudadanos expresaron libremente su voluntad en las urnas. Y podían hacerlo, dado que, ni el Consejo Nacional

Electoral ni la Registraduría Nacional del Estado Civil, anularon ninguna inscripción, como sí ocurrió en otros municipios del país. Respecto al desempeño del cargo por parte del demandado en la Caja Nacional de Previsión Social, precisa el apoderado que ello ocurrió hasta el 16 de diciembre de 1986. V - Pruebas Ambas partes allegaron y solicitaron oportunamente pruebas, decretadas en auto del 14 de mayo de 1992 (fls.. 45 y s.s.). VI - La sentencia apelada Agotada la etapa procesal y descorrido el traslado por la procuradora 1 0 Judicial (fls.. 83 y ss.), el H. Tribunal de Instancia denegó las pretensiones de la demanda, disponiendo su archivo. La resolutiva del fallo, tiene como antecedente el análisis que hace el aquo de los dos cargos en que divide su estudio, partiendo de la valoración de las pruebas allegadas por las partes. En relación con el primer cargo, consistente en la violación del artículo 316 de la C.N., por haber sufragado en el municipio de Villapinzón, individuos no residentes en ésta circunscripción electoral, luego de analizar los testimonios recepcionados a solicitud de la parte demandante, concluye afirmando que ellos no prueban los hechos en que se basan las pretensiones de la demanda. Además, esa circunstancia no constituye nulidad de la elección, así como tampoco invalida el acto de la inscripción "toda vez que la aseveración bajo la gravedad del juramento de residir en el respectivo municipio, se entiende que su realización, se efectúa en el momento de la votación como claramente se

vislumbra del texto del artículo 1 de la ley 02" de febrero 21 de 1992, siendo sus consecuencias de carácter penal. Seguidamente se refiere el Tribunal a los requisitos que se deben cumplir para que la inscripción del ciudadano que aspire a votar, tenga validez conforme lo consagra el artículo 78 del C.E., sin que la norma señale como tal, el de estar residenciado en el municipio donde se va a verificar la votación, razones que condujeron a que se desestimara la acusación. El segundo cargo apunta a la violación del artículo 1 de la ley 49 de 1987, que adicionó el artículo 5 de la Ley 78 de 1986, respecto a él precisa el a - quo, que pese a no citarse expresamente causal de inhabilidad alguna, el actor se estaba refiriendo a la consagrada en el numeral e) de la citada disposición porque siendo funcionario de la Caja Nacional de Previsión Social, con jurisdicción y mando, ha debido renunciar al ejercicio del cargo, seis meses antes de la fecha de la elección, y no lo hizo conservando tal investidura. El cargo no prosperó por falta de pruebas.

VII. - La apelación En término interpuso este recurso el demandado (fl. 109), sin ninguna sustentación, expresando solamente que la providencia apelada "atenta contra los intereses de la comunidad de Villapinzón y desvirtúa su decisión en la elección de alcalde del pasado ocho (8) de marzo".

VIII. - Alegato de la parte demandada Al descorrer el traslado, solo esta parte hizo uso del término para alegar; en efecto, su apoderado en escrito visible a folios 1 1 6 y ss., solicita se confirme el

fallo apelado, porque "si es evidente que las pruebas del demandante resultaron inocuas e impropias respecto del alcance de las normas en las cuales pretendió amparar sus peticiones, también es cierto que, tampoco, invocó ni explicó las causases de nulidad específicamente señaladas en el artículo 223 del Código Contencioso Administrativo. Y si quiso demostrar con puros y simples o hipotéticos razonamientos, la violación del artículo 316 de la Constitución Política de igual modo ignoró por completo la existencia del artículo l° de la ley 02 del 21 de febrero de 1992, dictada precisamente para aclarar las confusiones suscitadas por la norma superior que, por carecer de desarrollos o de reglamentación, resulta, por ahora, inaplicable, como bien lo sostiene el a - quo en la ilustrada sentencia objeto del recurso de apelación". Agrega estar demostrado que ZALATIEL BARRERO FARFAN sí fue funcionario de la Caja Nacional de Previsión Social, pero hasta el 16 de diciembre de 1986, o sea, más de cinco años antes de las elecciones realizadas el 8 de marzo de 1992. X - Concepto Fiscal La Procuradora Octava Delegada en lo contencioso señala en su concepto que los cargos que hace el actor al acto acusado se reducen a dos:

1. Que más de un centenar de electores no residen en el municipio de Villapinzón, y votaron en ese municipio y,

2. Que el alcalde electo se encuentra impedido para asumir el cargo, porque es funcionario de la Caja Nacional de Previsión Social y ejerce jurisdicción y

mando". Respecto al primero, observa que, por ser las causases de nulidad previstas en el artículo 223 del C.C.A., de carácter taxativo no es posible su aplicación por analogía, o sea, que no es posible extenderlas a informalidades diferentes a los casos que los mismos consagran, premisa de la cual saca como conclusión que el hecho alegado no configura causal de nulidad y tampoco está así exigido en el artículo 316 de la C.N. Del segundo cargo, señala la agencia fiscal haberse desvirtuado en el proceso, con la constancia expedida por el jefe de personal de la Caja de Previsión Social (fl. 26), según el cual el demandado "estuvo vinculado a la entidad en referencia desde el 25 de septiembre de 1970 hasta el día 1 de diciembre de 1986, fecha en la cual fue destituido del cargo", prueba con la que se desvirtúa el hecho alegado, por tanto, solicita para la sentencia apelada su confirmación. CONSIDERACIONES Antes de entrar en el análisis de las acusaciones que formula el demandante, el acto administrativo expedido por la Comisión Escrutadora Municipal el 1 0 de marzo de 1992, en cuanto mediante éste, declaró electo al ciudadano ZALATIEL BARRERO FARFAN como alcalde de Villapinzón, Cundinamarca, la Sala ante lo observado por el apoderado del demandado (fl. 23), y la procuradora 1 0 judicial al emitir concepto (fl. 84), en relación con la prueba del presupuesto municipal, con el fin de determinar si el proceso es de única o de primera instancia, considera oportuno recordar, que de conformidad con lo previsto en el inciso

primero, artículo 29 de la ley 78 de 1986, "los tribunales administrativos conocen en primera instancia de las demandas de nulidad sobre elección de alcaldes y el Consejo de Estado en segunda instancia", siendo entonces la ley la que determina, por la misma naturaleza del asunto y no por la cuantía, la competencia de esta clase de acciones, con base en la prueba del presupuesto municipal. Pasando al estudio de los cargos en que sustenta las pretensiones de la demanda, observa la Sala que éstos se reducen a tres. EL PRIMERO, consiste en una serie de irregularidades, según el actor, en los comicios celebrados en el municipio de Villapinzón el 10 de marzo de 1992, concretamente en lo que respecta a la elección de alcalde. En efecto, se aduce que hubo jurados que entregaron tarjetones marcados a los electores, No. 3 que correspondía al candidato ZALATIEL BARRERO FARFAN, induciéndoles a votar por éste. El mismo candidato o "cualquiera de sus adeptos" con el fin de obtener votos, instalaron un conjunto musical a menos de veinte metros de la mesa de votación. El Registrador Municipal impidió el ejercicio del sufragio, a personas que poseían el nuevo instrumento de identificación y a quienes estaban censados en mesas especial. Para la Sala, el cuestionario que se hace al acto de elección, sobre la base de estos supuestos fácticos, no tiene asidero legal alguno en el proceso, pues el actor, de una parte, no indica qué normas de superior o igual jerarquía resultan violadas con el acto acusado y de la otra, tampoco expresa cuál o cuáles son las

causases de nulidad que deben ser motivo de examen, es decir, de confrontación de esas normas frente al acto acusado, para deducir, si se da la pretendida infracción, que es en últimas el objetivo perseguido con la acción. En el segundo cargo, se aduce la violación del artículo 316 de la Constitución Nacional, que establece la residencia de los sufragantes dentro de la respectiva jurisdicción municipal para la elección de autoridades locales, "y más de un centenar de electores no residen en el municipio". Así, brevemente, presenta el actor esta acusación con apoyo en prueba testimonial, recepcionada parcialmente, haciendo una relación de personas que supuestamente, actuaron en las elecciones para alcalde de Villapinzón, en contravía de la norma constitucional. Respecto a este cargo, considera la Sala, que no obstante indicarse la norma que se estima infringida, no se dice cual causal contiene el supuesto de hecho alegado por el actor. Y es que no podía hacerlo, porque si se examinan los casos que configuran causases de nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación, consagrados en el artículo 223 del C.C.A., ninguno de ellos coincide con tal supuesto; ahora, si bien es cierto que el artículo 316 de la C.N., establece de manera perentoria, que en las votaciones que se realicen para elegir autoridades locales, "sólo pueden participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio", también lo es, que la disposición no determina la clase de sanción a imponer, a quienes infrinjan el precepto, si es de nulidad o de qué carácter, y

mediante la ley 02 de febrero 21 de 1992, por la que se dictaron algunas disposiciones en relación con las elecciones del pasado 8 de marzo de 1992, tampoco la impuso, pues en su artículo 1 únicamente estableció, que, quienes votaran en esos comicios estaban afirmando bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio y en caso de faltar a la verdad el elector se haría acreedor a "sanciones legales". Por eso, es acertado el criterio sentado por el a-quo al advertir que esas sanciones son de carácter penal y no administrativas. También cuando expresa que la norma constitucional que se estima infringida debe ser reglamentada por el legislador, "estableciendo la oportunidad, las formalidades, la autoridad competente y el procedimiento a seguir para hacer efectiva esta participación ciudadana, y las consecuencias jurídicas y sanciones a que haya lugar para quienes votan sin estar residenciados en el municipio donde se realiza el debate democrático". En conclusión la infracción alegada como bien se dice en el fallo que motiva este estudio y lo reitera la representante del Ministerio Público, no configura causal de nulidad, en ninguno de los eventos que de manera taxativa, consagra el artículo 223 del C.C.A., razón esta que en sentir de la sala es suficiente para desestimar, como en efecto lo hace, el cargo. Finalmente, en relación con el tercer cargo, se dice textualmente: "El señor ZALATIEL BARRERO FARFAN, se encuentra legalmente impedido para asumir el cargo de alcalde especial de Villapinzón (Cundinamarca), porque es

funcionario público de la Caja Nacional de Previsión Social y ejerce jurisdicción y mando; la ley 49 de 1987 en su artículo 1, nos habla de una manera inequívoca sobre esta inhabilidad, es decir que el impedimento proviene al no hace dejación del cargo en el término de los seis (6) meses anteriores (3 de marzo de 1992) a la elección". Al examinar el proceso con miras a analizar los elementos de juicio en los que se apoya el cargo, encuentra la Sala, que el actor no allegó ni solicitó pruebas para demostrarlo, siendo que le correspondía tal carga probatoria. Se limitó a afirmar el hecho pero olvidó su soporte material, es decir la prueba, sobre la cual debe fundarse toda decisión si el asunto no es de puro derecho, y que debe ser regular y oportunamente allegada al proceso conforme lo previene el artículo 174 del C. de P.C. En cambio, el apoderado del alcalde cuyo acto de elección se impugna, para desvirtuar el hecho que considera de "erróneo enunciado" precisa que, ciertamente el ciudadano Barrero Farfán fue empleado o funcionario de la Caja Nacional de Previsión Social, pero hasta el 16 de diciembre de 1986. Pero no solo afirmó, sino que, para comprobar su aserto, allegó oportunamente un certificado expedido por el jefe de personal de la antecitada entidad, en el que se hace detallada relación de los cargos desempeñados por el elegido alcalde, con especificación de fechas y años hasta llegar al último que ejerció como jefe de división, grado 8 hasta el 16 de diciembre de 1986, fecha que coincide con la

mencionada por dicho apoderado. El certificado fue otorgado por funcionario público en ejercicio de sus funciones, como documento público se presume auténtico, pues no fue tachado de falso. La sala estima que si bien el actor ignoró la carga de la prueba y la ausencia de ésta por activa era suficiente para desestimar el cargo, el documento que aportó el procurador judicial del demandado, lo desvirtuó completamente dejándolo sin fundamento alguno, haciéndolo impróspero. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, de acuerdo con el concepto de la procuradora delegada en lo contencioso, FALLA PRIMERO: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, de agosto 6 de 1992, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: En firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario