CE-SEC5-EXP1992-N0791

NEGACIÓN INDEFINIDA - Carga de la prueba / CARGA DE LA PRUEBA - Es el demandado quien debe demostrar que reúne los requisitos Está de acuerdo la corporación con el a-quo respecto a que la demanda se fundamenta en negaciones indefinidas, se trata de hechos que han podido ocurrir en numerosos lugares y en un largo espacio de tiempo, que dificulta gravemente el suministro de la prueba sobre los mismos, lo que trae como consecuencia que se invierta la carga de la prueba sobre esos hechos, pues correrá a cargo del demandado demostrar que sí reúne los requisitos, si es que quiere desvirtuar lo dicho en el libelo, para quien resulta más fácil aportar la prueba al respecto, por tratarse de hechos personales. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Residencia en el municipio / DOMICILIO LEGAL No puede confundirse "declarar bajo juramento residir en el municipio donde se iba a votar en las elecciones, con "presumir que quien votó en dichas elecciones, es residente en el municipio donde lo hizo", pues lo primero obedece a la conducta que debía cumplir la persona que en dicha fecha iba a votar y lo segundo es la consecuencia que el recurrrente quiere deducir del juramento que debía prestar al votante, consecuencias que no es necesaria, pues existe la posibilidad de que no todos los sufragantes de esa fecha residieran en el municipio donde votaron, habiendo incurrido en falso juramento. La vecindad a la que se refiere el artículo 2o. de la Ley 49 de 1987, excluye la noción de domicilio legal para prohijar la de domicilio voluntario, pues al indicar en el parágrafo que

para los efectos de dicha disposición, debe entenderse por vecindad la que se define y establece en el C.C. en su artículo 78, se está concretando solamente a dicha norma que es la que consagra dicho tipo de domicilio y no a los artículos 88 y 89 ibídem, que regulan lo relativo al domicilio legal. De la prueba aportada al proceso por ambas partes, se deduce que el demandado no nació en el municipio de Gutiérrez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 78 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 80 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 88 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 89

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa fe de Bogotá, DC., cinco (5) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0791

Actor: CARLOS EMILIO PAEZ LADINO

Demandado: JUAN PABLO MORENO ROMERO - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE GUTIÉRREZ – CUNDINAMARCA, PERÍODO 1992-1994

Se encuentra en esta corporación el presente proceso, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de agosto 6 de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda (fl. 160 y ss.). ANTECEDENTES Mediante libelo presentado en abril 2 de 1992 el señor Carlos Emilio Paez Ladino, obrando en nombre propio, solicita se hagan las siguientes declaraciones: PRIMERA: Que es (sic) nula la declaratoria de elección como alcalde del municipio de Gutiérrez, departamento de Cundinamarca, para el período 19921994, del señor Juan Pablo Moreno Romero, hecha el día diez (10) de marzo de 1992, por la comisión escrutadora municipal de Gutiérrez, departamento de Cundinamarca.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene la cancelación de la respectiva credencial, expedida el diez (10) de marzo de 1992, por la Comisión Escrutadora Municipal de Gutiérrez, departamento de

Cundinamarca.

TERCERA: Que se expidan las comunicaciones pertinentes para los efectos de ley.

Narra como hechos fundamentales de lo pedido, los siguientes: 1. - El 3 de marzo de 1992, se efectuaron las elecciones para alcaldes municipales en el país, correspondientes al período constitucional 1992 - 1994 y el 10 de marzo siguiente, se iniciaron en el municipio de Gutiérrez, departamento de Cundinamarca, los respectivos escrutinios municipales, finalizando el mismo día, dando como resultado que se declaró electo como alcalde, de ese municipio, al señor Juan Pablo Moreno Romero, siéndole expedida la respectiva credencial por la Comisión Escrutadora Municipal. 2. - El señor Juan Pablo Moreno Romero nació el 21 de junio de 1962 en

Bogotá, según c.c. No. 19.478.755 de donde es vecino. 3. - Dicho señor no fue vecino del municipio de Gutiérrez, durante el año anterior a su inscripción como candidato, lo que ocurrió el 2 de febrero de 1992, ni durante tres años consecutivos en cualquier tiempo, por lo cual no reúne los requisitos necesarios para ser alcalde del mencionado municipio. 4. - El nombre del señor Juan Pablo Moreno Romero, según oficio 03 de enero 21 de 1992 expedido por el Registrador del Estado Civil de Gutiérrez, no se halla inscrito en los archivos del registro civil de nacimiento, ni en las tarjetas alfabéticas de cedulación. 5. - El citado señor para salir electo, hizo inscribir a personas no residentes en el municipio de Gutiérrez, entre las cuales figura él mismo, como se puede constatar en el renglón No. 6 de la hoja No. 002 de la lista de ciudadanos inscritos en el formato E - 3 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, votando él mismo en dicho municipio el 8 de marzo de 1992, a pesar de no ser residente de allí, violando el artículo 315 de la Constitución Nacional. 6. - Juan Pablo Moreno Romero es hijo del actual alcalde municipal de Gutiérrez, Tomás Aquino Moreno Riveros, lo que constituye un claro acto de nepotismo antiético. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION Señala como tales los artículos 2 de la ley 49 de 1987 en concordancia con el numeral 50 del art. 223 del C.C.A., pues la primera norma citada determina las

calidades de las personas aspirantes a ser alcaldes municipales, las cuales no las reúne el señor Juan Pablo Moreno Romero, pues no es nacido en el municipio de Gutiérrez, ni ha sido vecino del mismo por tres años consecutivos, ni durante el año anterior a su inscripción como candidato a la alcaldía de ese municipio. Como hecho indicativo de lo anterior, el señor Juan Pablo Moreno Romero, no había ejercido el derecho al voto en el municipio de Gutiérrez antes del 8 de marzo de 1992, pues para hacerlo tuvo que inscribir su cédula de ciudadanía en ese municipio. SENTENCIA IMPUGNADA Sostiene la sentencia del a - quo como fundamento de su decisión, que el concepto de vecindad utilizado por el articulo 2 de la ley 49 de 1987 tiene relación con el concepto de domicilio señalado en el art. 78 del C.C., por lo cual el legislador al indicar las calidades necesarias para ser electo alcalde, desechó la noción de domicilio legal para establecer el voluntario, que corresponderá establecer en cada caso de acuerdo a las circunstancias particulares. Que como la parte actora afirma en la demanda que Juan Pablo Moreno Romero, no reúne las calidades de que trata el artículo 2 de la Ley 49 de 1987, resulta ser que plantea una negación indefinida por lo cual, de conformidad con lo regulado en el artículo 177 del C. de P.C., las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba, y por ello en el presente caso se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al elegido comprobar que sí reúne las calidades de ley

para el cargo. Con la demanda se aportó una fotocopia auténtica de una certificación expedida por el Registrador del Estado Civil del municipio de Gutiérrez, en donde se afirma que revisados los archivos de registro civil de nacimiento y las tarjetas alfabéticas de cedulación no se halló inscrito el nombre de Juan Pablo Moreno Romero, documento del cual infiere la sala la prueba de que en relación al electo alcalde del municipio de Gutiérrez su nacimiento no fue registrado en dicha localidad. Del análisis de las pruebas aportadas por las partes, el a - quo concluye que en momento alguno acreditó el demandado reunir los requisitos exigidos por la ley para ser electo alcalde de Gutiérrez, por lo cual accedió a las peticiones del libelo. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION No está de acuerdo el recurrente con lo afirmado por el a - quo sobre la negación indefinida expresada en la demanda, respecto a que el demandado no reunía los requisitos exigidos por la ley para ser electo alcalde del municipio de Gutiérrez, y la carga de la prueba a cargo del demandado, pues parte el Tribunal de una premisa incompleta, al no tener en cuenta lo dispuesto en la ley 2 de 1992, que presume que quien votó en las elecciones del 8 de marzo de 1992, es residente del municipio donde votó y conforme al artículo 176 del C. de P.C., el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, por lo cual, al elegido no le correspondía acreditar lo relativo a su domicilio en el municipio de Gutiérrez. Tampoco lo está respecto a que el domicilio legal no lo tuvo en cuenta el legislador al señalar la noción de "vecindad", y en respaldo de su posición cita

jurisprudencia de la C. S. J. Plantea la excepción de inconstitucionalidad en contra del artículo 2 de la ley 49 de 1987, al estar en contrapelo del artículo 40 de la C.N., al disponer esta norma, que todo ciudadano sin excepción, tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. La norma superior no fijó requisitos para el ejercicio de este derecho, por ello mal pueden aplicarse las señaladas por la ley 49 de 1987. Con el memoria¡ mediante el cual interpone el recurso de apelación, acompañó en forma extemporáneo unos documentos, partida de bautismo y registros civiles de nacimiento y matrimonio, lo mismo que unas declaraciones de testigos recepcionadas fuera de proceso ante el Juez Promiscuo Municipal de Gutiérrez (fls.. 213 - 323), para ser tenidas en cuenta al resolver el recurso. Mediante escrito presentado en septiembre 8 de 1992 el apoderado del demandado, termina de sustentar la apelación interpuesta (fls.. 231 - 239). El demandante al oponerse a los argumentos expuestos por el apelante, reitera los señalados en su demanda. CONCEPTO DE LA PROCURADORA DELEGADA En su concepto la Procuradora Séptima Delegada (E), manifiesta no tener asidero legal la nulidad procesal propuesta por el demandado, pues la Ley 78 de 1986 en su artículo 29 fijó a los tribunales en primera instancia y al Consejo de Estado en segunda, el conocimiento de las demandas de nulidad sobre elección popular de alcaldes. Dijo estar de acuerdo con el Tribunal respecto a que en la demanda el debate se

plantea frente a las negaciones indefinidas contenidas en ella, que relevan al actor de la carga de la prueba para demostrarlas, desplazándola al demandado. Está de acuerdo con el análisis probatorio hecho en la providencia impugnada y con las conclusiones deducidas en ella, por lo cual pide sea confirmada (fls. 270 a 281). CONSIDERACIONES Agotado como se encuentra el trámite en esta segunda instancia, pasa esta corporación a resolver la apelación, anotando que como la nulidad procesal propuesta por el demandado, fue rechazada de plano por el a - quo, por ser extemporáneo, providencia que está en firme, no es del caso estudiar ese punto. 1. - Está de acuerdo la corporación con el a - quo respecto a que la demanda se fundamenta en negaciones indefinidas al expresar que el demandado no reúne los requisitos exigidos en el artículo 2 de la Ley 49 de 1987, pues se trata de hechos que han podido ocurrir en numerosos lugares y en un largo espacio de tiempo, que dificulta grandemente el suministro de la prueba sobre los mismos, lo que trae como consecuencia que se invierta la carga de la prueba sobre esos hechos, pues correrá a cargo del demandado demostrar que sí reúne dichos requisitos, si es que quiere desvirtuar lo afirmado en el libelo, para quien resulta más fácil aportar la prueba al respecto, por tratarse de hechos personales. No puede confundirse "declarar bajo juramento residir en el municipio donde se iba a votar en las elecciones del 8 de marzo de 1992" (art. 1 ley 2 de 1992), con presumir que quien votó en dichas elecciones, es residente en el municipio donde

lo hizo", pues lo primero obedece a la conducta que debía cumplir la persona que en dicha fecha iba a votar y lo segundo es la consecuencia que el recurrente quiere deducir del juramento que debía prestar el votante, consecuencia que no es necesaria, pues existe la posibilidad de que no todos los sufragantes de esa fecha residieran en el municipio donde votaron, habiendo incurrido en falso juramento. Sobre este tema el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de octubre 26 de 1977. Exp. 317. Consejero ponente Dr. Bernardo Ortiz Amaya, y la Sala Electoral en sentencia de mayo 26 de 1987, Consejero Ponente Doctor Simón Rodríguez, se expresó en el mismo sentido.

2. Igualmente acoge el criterio consistente en que la vecindad a la que se refiere el artículo 2 de la Ley 49 de 1987, excluye la noción de domicilio legal para prohijar la de domicilio voluntario, pues al indicar en el parágrafo que para los efectos de dicha disposición, debe entenderse por vecindad la que define y establece el C.C. en su art. 78, se está concretando solamente a dicha norma que es la que consagra dicho tipo de domicilio y no a los artículos 88 y 89 ibídem, que regulan lo relativo al domicilio legal. 3. - De la prueba aportada al proceso por ambas partes (documental y testimonial), se deduce que el señor Juan Pablo Moreno Romero no nació en el municipio de Gutiérrez, Cundinamarca (oficio 03 de enero 21 de 1992 de la Registraduría del Estado Civil de Gutiérrez fl. 16), pues de la fotocopia de la

cédula de ciudadanía que de dicho señor se acompañó con la demanda (fl. 20), se deduce que nació en Bogotá el día 21 de marzo de 1962. Además, hay prueba testimonial según declaración de Gerardo García Ladino, en el sentido de que para la época en que la señora madre de Juan Pablo se retiró del municipio de Gutiérrez para irse a Ibague, "a petición de Tomás el esposo de ella por los años 1952 o 1953 en un camión de Tomás", la llevó a ella con dos peladitas y un caballito pony que tenían (fls. 97 a 1 00), es decir, que cuando dicha señora se fue del municipio de Gutiérrez Juan Pablo Moreno Romero no había nacido. En general los testigos presentados por ambas partes, cuyas declaraciones aparecen rendidas a folios 85 a 138, son acordes en manifestar que veían a Juan Pablo Moreno los fines de semana en el municipio de Gutiérrez, a veces desde el viernes, otras desde el sábado y hasta el domingo o lunes. Algunos de estos testigos dicen conocerlo desde cuando estudiaba en la Universidad en Bogotá, otros, solo cuando como abogado llegó a ese municipio a hacer campaña política para la alcaldía del papá y luego para él. Cuando llegaba al pueblo se hospedaba en la casa de Diego Díaz, otras veces donde Lola Romero y otras donde Hernando Ladino García. Ninguno de los mencionados deponentes da a entender que dicho señor viviera permanentemente en ese municipio; al contrario indican que solo iba los fines de semana, permaneciendo la mayor parte del tiempo en Bogotá donde tiene su oficina en la carrera 15 No. 99 - 13 oficinas 206

y 207, según aparece de la fotocopia de la tarjeta de abogado que con la demanda se acompañó (fl. 2 l), todo lo cual y de acuerdo a lo regulado en el art. 80 del C.C., nos indica que su domicilio para las épocas a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 49 de 1987 era la ciudad de Bogotá. En parte alguna se demuestra que dicho señor tuviera oficina establecida en Gutiérrez o bienes de su propiedad ubicados en ese municipio. Respecto a la excepción de inconstitucionalidad que el demandado plantea en contra del artículo 2 de la Ley 49 de 1987, por ser violatorio, según él, del artículo 40 de la C.N., que dispone, todo ciudadano sin excepción, tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, sin fijar requisitos para el ejercicio de ese derecho, tenemos que el artículo 293 de la C.

N. dice: Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fechas de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que son elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones.

Norma que al ser posterior al artículo 40 y referirse en forma especial a "la organización territorial", la condiciona, en el sentido de estar sometida a la reglamentación legal respecto al desempeño de funciones públicas por parte de los ciudadanos elegidos por voto popular de las entidades territoriales, por lo cual

dicha excepción no está llamada a prosperar. Por lo anotado habrá de confirmarse la sentencia recurrida. Sin más razonamientos, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, de acuerdo con la Procuradora Delegada (E) en lo Contencioso y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmase la sentencia de agosto 6 de 1992 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera.

SEGUNDO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen para que libren los oficios correspondientes.

Cópiese, notifiquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELÁSQUEZ

JORGE PENEN DELTEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario