CE-SEC5-EXP1992-N0798

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia La infracción de los artículos 5o., literal e) de la Ley 78 de 1986 y 1o., párrafo segundo, de la Ley 49 de 1987, no se dá prima facie en este caso, por lo que al tenor del artículo 152 del C.C.A. el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto acusado no es posible. En efecto, como bien lo afirma el a - quo, es necesario verificar previamente si la investidura de concejal y la de presidente de Concejo municipal conlleva el carácter de " funcionario" de que tratan las leyes 78 y 49 citadas y, si así fuera, establecer si las funciones implican ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, lo que supone hacer un juicio lógico jurídico que por si mismo descarta que la contrariedad entre el acto acusado y la norma supuestamente violada aparezca prima facie.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 292 INCISO 2 / LEY 78 DE 1986ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 INCISO 2 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: JORGE PENEN DELTIEURE

Santa fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0798

Actor: FÉLIX EDUARDO MARTÍNEZ RAMÍREZ

Demandado: JOAQUÍN ELCÍAS PRADA RODRÍGUEZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO DEL GUAMO - TOLIMA Procede la Sala a decidir de plano el recurso de apelación propuesto por el demandante "...contra la providencia del 24 de abril del año en curso, en cuanto denegó el decreto de ‘SUSPENSION PROVISIONAL’ de los efectos del acto electoral impugnado", providencia proferida por el H. Tribunal Administrativo del

Tolima. EL AUTO APELADO Teniendo en cuenta que el demandante pidió la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de alcalde del ciudadano Joaquín Elcías Prada Rodríguez, del municipio del Guamo, por ser violatorio de los artículos 5o, literal e), de la Ley 78 de 1986 y 1o, párrafo segundo, de la Ley 49 de 1987 y 19 de la Ley 53 de 1990, el a - quo se abstuvo de decretar la medida por estimar que la infracción de las normas superiores no se da prima facie, como lo dispone el artículo 152 del C.C.A. Al efecto afirma que " ... no está demostrado que el señor Prada Rodríguez haya desempeñado el oficio de Presidente del Concejo Municipal y, además, la interpretación de los artículo 5o y 1o de las mencionadas leyes " ...implica un estudio.......para poder determinar si el ser presidente del Concejo Municipal conlleva el ejercicio de jurisdicción o autoridad civil bien sabido es que éstas son nociones que tienen su campo de aplicación propio y al cual no

descienden todos los cargos sino que a ellos se llega previo el estudio de las correspondientes funciones, de la naturaleza de los actos que expidan y en general de otros aspectos que no pueden tocarse en una oportunidad como esta". Sobre la presunta violación del artículo 19 de la Ley 53 de 1990 encuentra que " ... Tratándose del cargo de Alcalde, de elección popular y que en principio no puede ubicarse como de alguna dependencia del respectivo municipio, habría que analizar en forma detenida y cuidadosa ésto para establecer si también está comprendido en la prohibición o si aquella se refiere a los nombramientos que se hagan a subalternos o la elección que hace la Corporación municipal..." , análisis que no corresponde a esta etapa del proceso sino a la del pronunciamiento de la sentencia. LA APELACION Toda la argumentación del apelante consiste en remitirse "...a los fundamentos fácticos y jurídicos referenciados en la demanda y en la adición de la misma..." y en afirmar que el artículo 19 de la ley 53 de 1990 ".. fue compilado y elevado a rango constitucional, en el inciso segundo del artículo 292 de la Carta Magna, el cual solamente restringió el parentesco de ‘consanguinidad’ al segundo grado, norma que encuadra perfectamente en el hecho de la relación de ‘Hermanos Gemelos’ entre el Concejal Principal Helmer Felix María Prada Rodríguez..." al momento de la elección de su hermano como Alcalde. En consecuencia la violación de la norma es clara y se advierte " prima faciae" . Para resolver, SE CONSIDERA Ciertamente, como aparece en el auto objeto del recurso de apelación, la

infracción de los artículos 5º, literal e) de la Ley 78 de 1986 y 1º, párrafo segundo, de la Ley 49 de 1987, no se dá prima facie en este caso, por lo que al tenor del artículo 152 del C.C.A. el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto acusado no es posible. En efecto, como bien lo afirma el a - quo, es necesario verificar previamente si la investidura de concejal y la de presidente de concejo municipal conlleva el carácter de " funcionario" de que tratan las leyes 78 y 49 citadas y, si así fuera, establecer si las funciones implican ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, lo que supone hacer un juicio lógico jurídico que por sí mismo descarta que la contrariedad entre el acto acusado y la norma supuestamente violada aparezca prima faciae. Por lo que hace la supuesta infracción del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, en esta oportunidad, la Sala se remite a lo expresado por ella en auto proferido en el expediente 0775 de fecha 21 de Agosto del año en curso, con ponencia del Consejero doctor Amado Gutiérrez Velásquez: "En principio es dable entender que esa prohibición sólo comprende las elecciones que realiza el concejo, y los nombramientos que efectúen los empleados municipales a los que se extiende la prohibición de designar parientes en ‘... cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio...’, precisamente porque la finalidad perseguida con la disposición es la de impedir que quienes desempeñan funciones públicas del municipio se aprovechen de ello

para designar o elegir en empleos del mismo municipio a sus parientes o al ‘cónyuge, compañero o compañera permanente...’, incurriendo en nepotismo. - Es que no se ve por qué pueda darse ese vicio del ejercicio de funciones públicas cuando resulte elegido alcalde un pariente de alcalde, concejal, contralor, personero, etc., del mismo municipio, si la elección no proviene de esto sino de la voluntad popular. - Pero dilucidar este cuestionamiento no es propio del auto de suspensión provisional sino del fallo de mérito, mucho más cuando la previsión en examen es anterior al régimen jurídico establecido por la Constitución Política de 1991, en la que se encuentran disposiciones que avocan el problema del ejercicio abusivo de altas funciones públicas en favor de los parientes, de modo general y con mayor precisión, así: El artículo 126 de la citada Carta prohibe a los servidores públicos ‘nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. - Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación...’. - Y el inciso segundo del Art. 292, dispone: ‘No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil...’ Además, no se puede desconocer que el Art. 1º de la Ley 49 de 1987 autoriza la elección de concejales al cargo de alcalde, con pérdida automática de aquella

investidura, y que el mismo Art. 19 de la ley 53 de 1990, en su inciso primero, autoriza a los concejales para acceder al cargo de alcalde ‘por designación o nombramiento’. - Cabe entonces pensar que si un concejal puede ser elegido alcalde conforme a la primera de las normas citadas, o nombrado o designado alcalde por el Gobernador del Departamento, con tanta más razón puede ser elegido alcalde el pariente, cónyuge o compañero de un concejal. - Estas dubitaciones respecto de la prohibición en examen - causal de incompatibilidad para los que eligen o nombran y de inhabilidad para el elegido o nombrado llevan a confirmar lo decidido por el a - quo, porque la violación de la norma legal invocada no resulta ostensible o manifiesta de los documentos públicos aducidos con la solicitud de suspensión provisional. - " . Por lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE Confirmar el auto proferido por el H. Tribunal Administrativo del Tolima el 24 de abril del año en curso en cuanto denegó decretar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. En firme esta providencia devuélvase el expediente a la Oficina de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

JORGE PENEN DELTIEURE

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario