CE-SEC5-EXP1992-N0806

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inhabilidades. Desempeño como empleado oficial / EMPLEADO OFICIAL - Participación en política / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN El Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal dispone en su artículo 83 que podrán ser elegidos concejales quienes "...dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales ... ". Como en el presente caso el demandado resultó elegido como Concejal del Municipio de Santa Rosa de Cabal cuando ostentaba la calidad de empleado oficial, considera esta Sala que se estructuran los elementos necesarios para configurar la causal de inhabilidad prevista en dicha norma. El régimen de inhabilidades que actualmente regula la elección de Concejales es el consagrado en los artículos 83 y 84 del Decreto 1333 de 1986, hasta tanto la ley que debe expedirse conforme al artículo 312, inciso tercero de la Constitución no indique cosa distinta. SERVIDOR PÚBLICO - Participación en política / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal Del artículo 127 de la Constitución Nacional se advierte que ciertos servidores públicos pueden intervenir en actividades políticas, pero también está indicando la norma que el ejercicio de tales actividades está condicionado al señalamiento que la ley haga al expedirse; y será decisión del legislador determinar expresamente de que manera pueden participar en política los empleados de] estado que no están comprometidos en la prohibición constitucional. NULIDAD ELECTORAL - La nulidad de un acto declaratorio de una elección produce una vacancia absoluta / VACANCIA - El cargo debe ser ocupado en la forma como lo establece el artículo 261 de la Carta Política.

Al anularse el acto declaratorio de la elección del demandado se produce desvinculación definitiva como miembro de la Corporación Municipal, es decir, hay vacancia absoluta de] cargo y éste debe ser ocupado en la forma como lo establece el artículo 261 de la Nueva Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 261 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / DECRETO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83 / DECRETO 1333 DE 1986 –

ARTÍCULO 84

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 0806

Actor: JHON JAIRO DE JESÚS GÓMEZ GIRALDO

Demandado: RAÚL OCTAVIO MORALES LÓPEZ - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL – RISARALDA, PERÍODO 1992-1994

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del señor Raúl Octavio Morales López contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 5 de agosto del año en curso, por medio de la cual

se decretó "...la nulidad de la elección como Concejal del señor Raúl Octavio Morales López para el período 1992 - 1994 del Municipio de Sta. Rosa de Cabal y se ordena la cancelación de la respectiva credencial".

ANTECEDENTES La demanda: El ciudadano Jhon Jairo de Jesús Gómez Giraldo demandó en ejercicio de la acción pública electoral la nulidad del "Acta de Escrutinios para Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, la cual lleva la fecha del 1 0 de marzo de 1992, en cuanto hizo la declaratoria de Concejal electo del Municipio de Santa Rosa de Cabal al señor Raúl Octavio Morales López......

Afirma el demandan te que para el 8 de marzo de 1992, fecha de la elección, el señor Raúl Octavio Morales López estaba inhabilitado para ser elegido concejal porque "...desde mucho tiempo atrás, venía ejerciendo un empleo público como Institutor al servicio del Departamento de Risaralda y en tales condiciones no podía de una parte, inscribir el movimiento político que inscribió o sea la 'Alianza Democrática M. 19' ni la lista que a nombre de ese partido político se puso a consideración del pueblo el domingo 8 de marzo de 1992 y finalmente, su nombre como cabeza de lista también resultaba como en efecto resulta inhabilitado". Y el señor Darío Loaiza Quintero quien le sigue en orden descendente en la misma lista inscrita "...no puede ascender a la dignidad de concejal por la declaratoria de nulidad que se haga de la credencial del señor Raúl Octavio Morales López, por cuanto también para el concurría la inhabilidad del ejercicio de una función pública cual era la de Miembro del Consejo Directivo de la Empresa 'Empocabal' de Santa

Rosa de Cabal...... Estima el demandante que con la elección del señor Raúl Octavio Morales López como Concejal se violaron las siguientes disposiciones: "artículo 83 del Decreto 1333 de 1986; artículo lo. Ley 45 de 1989; artículo 63 de C. Penal; artículo 127 de la Const. Nal". Al proceso se incorporaron documentos públicos para demostrar la calidad de empleado público del señor Raúl Octavio Morales López y los documentos electorales correspondientes a la elección. También la certificación expedida por el Gerente de la Empresa de Obras Sanitarias de Santa Rosa de Cabal referente al doctor Darío Loaiza Quintero quien es miembro del Consejo Directivo en representación de los usuarios del servicio. Dentro de la oportunidad para corregir la demanda allegó el actor la certificación correspondiente al monto presupuestal del municipio de Santa Rosa de Cabal para la vigencia fiscal de enero a diciembre de 1992, el que asciende a la suma de $1.834.230.737.oo.

La contestación de la demanda: Corrido el término de fijación en lista, la parte demandada guardó silencio.

La sentencia apelada: El Tribunal Administrativo de Risaralda, oído el alegato de conclusión que presentó el demandado por conducto de apoderado y el concepto del Ministerio Público, profirió sentencia el 5 de agosto de 1992 decretando la nulidad de la elección como Concejal del señor Raúl Octavio Morales López. Dispuso también que dicha vacante sea asumida por el señor Darío Loaiza Quintero a quien se le expedirá la credencial respectiva y que se comunique esta decisión a las

autoridades correspondientes. Denegó las demás pretensiones de la demanda. Se refirió el a - quo al artículo 127 de la Constitución que prohibe la participación en actividades y movimientos políticos a los empleados del Estado que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o políticas o cargos de dirección, señalando al respecto que es clara la norma "...en el sentido de autorizar la participación de algunos empleados del estado en actividades de tipo político, lo cual constituye una ampliación democrática para participar del ejercicio y control del poder político del Estado, sin embargo dicha facultad está supeditada a la expedición por parte del Congreso de la ley que reglamente la participación en política de esos empleados". (fi. 71). Estima que mientras no se expida la ley, los empleados públicos no pueden intervenir en política y transcribe apartes del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de fecha 18 de marzo de 1992 sobre la materia. Afirma que según las pruebas allegadas, el señor Raúl Octavio Morales López tenía la calidad de empleado público en la fecha en que fue elegido Concejal del municipio de Santa Rosa de Cabal y en consecuencia, estaba inhabilitado para figurar en la lista de candidatos y para ser Concejal, de acuerdo con los artículos 83 del Decreto 1333 de 1986 y lo. de la ley 45 de 1989. En cuanto a la petición del actor en el sentido de que el señor Darío Loaiza Quintero, por ser miembro de una Corporación Administrativa de Servicios Públicos, no puede suceder a Raúl Octavio Morales López en el cargo de Concejal por virtud de la declaratoria de nulidad de su elección, consideró el Tribunal que según lo normado en el Decreto 2400 de 1968 artículo 3, Decreto

1950 de 1973 artículo 5, y Decreto 3130 de 1968 artículo 18, los miembros de las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, aunque ejercen funciones públicas, no tienen la calidad de empleados públicos, concluyendo por esta razón que el señor Loaiza Quintero no está inhabilitado para ser Concejal. Explica que no hay lugar a nuevo escrutinio porque de acuerdo con el artículo 261 de la Carta, la vacancia absoluta del cargo en corporaciones públicas, debe ser ocupada por el candidato no elegido que figure en la lista en orden de inscripción, sucesivo y descendente. Anota que "...El hecho que la lista de candidatos por el M - 19 fuera inscrita entre otras personas por Raúl Octavio Morales López no configura causal de nulidad de tal acto, pues la no autorizada intervención en política no es sancionada por la ley con la invalidez de este tipo de actuaciones, ya que las nulidades deben ser expresadas, y son de interpretación y aplicación restrictiva, lo que excluye la analogía. Es de anotar que la demanda no señala ninguna non - na cuyo quebrantamiento sea sancionado con la nulidad de la inscripción. Tratándose de una acción anulatoria, esta jurisdicción es rogada". "Como el caso presente se trata de una vacancia absoluta, ella será ocupada por el candidato que le sigue en orden descendente, señor Darío Loaiza Quintero, quien no está inhabilitado para ser concejal por las razones expuestas". (fi. 78). El recurso El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia solicitando se declare la validez de la elección recaída en su

poderdante. Reitera sus argumentos aducidos en el alegato de conclusión referentes al principio de superioridad de la constitución sobre la ley y al régimen especial al que están sometidos los educadores quienes, asegura, no están incluidos dentro de los empleados que ejercen jurisdicción, autoridad civil o política, o cargos de dirección administrativa. Señala que una lectura al Estatuto Docente "...permite concluir que, aún antes de la vigencia de la actual Carta Política, el legislador colombiano solamente ha buscado en los últimos años prohibir la utilización de la cátedra para hacer proselitismo político, esto es para hacer propiamente campañas PARTIDISTAS que no para el EJERCICIO DE LOS DERECHOS POLITICOS FUNDAMENTALES TALES COMO SON EL ELEGIR Y SER ELEGIDO". (fis. 83 y 84). Se refiere luego al Decreto 2400 de 1986 que regula la administración del personal que presta sus servicios a la rama ejecutiva, advirtiendo que no es aplicable a los docentes, por lo que considera improcedente la citación que de dicha norma se hace en la sentencia que apela. Señala que la conducta aquí analizada podría encasillarse únicamente en el artículo 201 del Decreto 2241 de 1986 o Código Electoral, "...porque no debe olvidarse que el docente es ante todo empleado oficial, conforme a las previsiones del artículo 3 del Decreto 2277 de 1979..." (fi. 86), y manifiesta que las normas existentes sobre intervención en política perdieron vigencia con la nueva Constitución que en su artículo 127 clasificó en dos grupos a los empleados del Estado y de sus entidades

descentralizadas, ubicando en el primer grupo a quienes por ejercer jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección, o pertenecer a los órganos judicial, electoral o de control, les está prohibido participar en actividades políticas con excepción del derecho al sufragio. Y en el segundo grupo, todos los demás, reconociéndoles el derecho de intervenir en dichas actividades "...pero sujetos a las condiciones que señale la ley, la cual se advierte no ha sido expedida hasta ahora". (fi. 87). Por ello estima que la violación del artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, cuya violación invoca el demandante....... debe ser desechada como insubsistente parcialmente, en cuanto es contrario (sic) por su concepción genérica, a lo expresado en el inciso 3o. de la norma constitucional transcrita; manteniendo solo relación en cuanto a la prohibición que consagra, en el inciso 2o. ibídem, esto es, que la prohibición consagrada en el precitado Art. 83 es aplicable a los funcionarios oficiales que ocupen cargos con las connotaciones que señala el citado inciso 2o. del precepto de la Carta". (fi. 89). Señala que las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal al decretar la nulidad del acto de elección de su representado, van en contravía de los desarrollos jurídicos que exige la Constitución. Y agrega que "cuando el magistrado ponente consigna su opinión de que la autorización de la participación de algunos empleados del estado en actividades de tipo político, lo cual constituye una ampliación democrática para participar del ejercicio y control del poder

político del Estado, está afirmando una verdad incontrovertible, pero cuando agrega que el ejercicio de ese derecho está supeditado a la expedición por parte de la ley que reglamente la participación en política de esos empleados, está en verdad negando la posibilidad para esa AMPLIACION DEMOCRATICA en que deben comprometerse todas las instancias, esferas, momentos, instituciones, etc. de la vida nacional". (fl. 91).

El Ministerio Público: La Procuradora Séptima Delegada en lo Contencioso en su vista de fondo se refiere al artículo 83 del Decreto 133 de 1986 que se estima violado, a las probanzas allegadas al proceso y a la calidad de empleados oficiales que tienen los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales y concluye que el señor Raúl Octavio Morales López era inelegible para el cargo de Concejal en las pasadas elecciones por estar incurso en causal de inhabilidad.

En cuanto al artículo 127 de la Carta señala que "...solo establece prohibiciones a los empleados públicos, excepciones a las prohibiciones y sanciones. Según los incisos 2o. y 3o. de este canon constitucional los servidores públicos pueden participar en actividades partidistas y controversias políticas, exceptuándose los que ejercen autoridad civil o política, los que ocupan cargos de dirección administrativa y los que se desempeñan en los órganos judicial, electoral y de control, pero dejando a la ley la reglamentación de la participación en política de los empleados del Estado que no están comprometidos en esta excepción, pues así lo dispone expresamente el inciso 3o. en estas condiciones, la norma no es de aplicación inmediata". (fl. 109).

Advierte que el artículo 127 no regula el aspecto de inhabilidades, como sí lo hace el artículo 83 del Código de Régimen Municipal, que está vigente mientras no se legisle sobre el particular. Con respecto al señor Darío Loaiza Quintero considera que no puede predicarse que sea inelegible porque en este proceso se está debatiendo la legalidad del acto impugnado que no cobija al segundo renglón de la lista y, además, porque las listas no son cuestionables ante esta jurisdicción. Concluye en que deben ser confirmados los puntos 1 y 4 y revocarse los puntos 2 y 3 de lo resuelto en la sentencia impugnada, ordenando en su lugar que se llame al siguiente candidato de la lista encabezada por el señor Raúl Octavio Morales López, por cuanto la determinación sobre quién debe ocupar la vacante corresponde al Presidente del Concejo, conforme lo dispone el artículo 261 de la Constitución por analogía con el procedimiento establecido en el artículo 278 de la ley 5a. de 1992. CONSIDERACIONES De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente aparece demostrado que el señor Raúl Octavio Morales López tomó posesión el 23 de febrero de 1971 ante la Secretaría de Desarrollo Económico y Social del Departamento de Risaralda en el cargo para el cual fue nombrado en propiedad por Decreto No. 2353 de febrero 19 de 197 1, como profesor sin escalafón para la escuela Industrial de Apía, Plaza Nueva. (fi. l). Que según lo informa el Delegado del Ministro de Educación Nacional ante el FER de Risaralda en Oficio D - 073 de fecha junio 16 de 1992,

que obra al folio 35 del expediente, "...revisados los archivos de la sección de Nóminas de FER se encontró que el señor RAUL MORALES LOPEZ, con cédula No. 4.537.878 laboró en el mes de marzo / 92 y actualmente continúa desempeñando normalmente sus funciones como Educador en el Instituto de Promoción Social Marillac de Santa Rosa de Cabal y está vinculado al sector Educativo desde 1971 Que obra en autos al folio 34, la comunicación No. 009145 de junio 15 de 1992 suscrita por la Jefe de División Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Risaralda, en cuyo texto se lee "...que el señor RAUL OCTAVIO MORALES LOPEZ, para el 8 de marzo de 1992 se encontraba en ejercicio de sus funciones como docente en la planta de personal del Departamento de Risaralda, en el Instituto Promoción Social Marillac de Santa Rosa de Cabal desde el 13 de marzo de 1979". También está demostrado que Raúl Octavio Morales López fue declarado electo Concejal del municipio de Santa Rosa de Cabal en el Departamento de Risaralda, el 10 de marzo de 1992, para el período 1992 - 1994. (fi. 4). Como educador perteneciente a la planta de personal del Departamento de Risaralda, Raúl Octavio Morales López era empleado oficial conforme al artículo 3o. del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, según condición que reconoce el propio apoderado del demandado, aún cuando se empeña en alegar que no estaba inhabilitado para ser Concejal, entendiendo que la única limitante a la

participación en política de los educadores según el Estatuto Docente es la de utilizar la cátedra para hacer proselitismo político y que, además, porque los docentes como no son empleados de confianza o manejo ni tienen cargos de dirección en la administración, no forman parte de los funcionarios del Estado a quienes el artículo 127 de la Carta les prohibe intervenir en las actividades de los partidos, en los movimientos y en las controversias políticas. El Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal dispone en su artículo 83 que no podrán ser elegidos Concejales quienes "...dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales...... Y la ley 45 de 1989 confirmó esta inelegibilidad. Como en el presente caso el señor Raúl Octavio Morales López en los pasados comicios del 8 de marzo resultó elegido Concejal del Municipio de Santa Rosa de Cabal cuando ostentaba la calidad de empleado oficial, en el cargo de educador vinculado a la planta de personal del Departamento de Risaralda, considera esta Sala que se estructuran los elementos necesarios para configurar la causal de inhabilidad prevista en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, siendo viable la anulación impetrada. Contra lo que sostiene el apelante, el régimen de inhabilidades que actualmente regula la elección de Concejales es el consagrado en los artículos 83 y 84 del Decreto 1333 de 1986, hasta tanto la ley que debe expedirse conforme al artículo 312, inciso tercero de la Constitución no indique cosa distinta. En cuanto al artículo 127 de la Carta Política, encuentra la Sala acertados los planteamientos del A - quo en el sentido de que para el ejercicio de actividades

políticas permitido a los servidores del Estado, está supeditado a la expedición de la ley que lo reglamente. En efecto, reza el precepto que: A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. De la lectura de la disposición constitucional transcrita se advierte que ciertos servidores públicos pueden intervenir en actividades políticas; pero también está indicando la norma que el ejercicio de tales actividades está condicionado al señalamiento que la ley haga al expedirse; y será decisión del legislador determinar expresamente de qué manera pueden participar en política los empleados del Estado que no están comprometidos en la prohibición constitucional. Acierta el Tribunal Administrativo de Risaralda en su providencia que es objeto de impugnación cuando afirma que no hay lugar en el presente caso a practicar nuevo escrutinio. En realidad, al anularse el acto declaratorio de la elección del Concejal Morales López se produce desvinculación definitiva como miembro de la Corporación Municipal, es decir, hay vacancia absoluta del cargo, y éste debe ser ocupado en la forma como lo establece el artículo 261 de la nueva Constitución Política, que es del siguiente tenor: "Ningún cargo de elección popular en corporaciones públicas tendrá suplente. Las vacancias absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción, sucesivo y descendente".

Y en este punto observa la Sala que resulta improcedente el análisis que hizo el A - quo referente a la situación del señor Darío Loaiza Quintero segundo renglón en la lista de aspirantes al Concejo Municipal, que encabeza el demandado, porque el artículo 229 del C.C.A. claramente establece que "Para obtener la nulidad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara...... condición que en el sub - lite no se ha cumplido, como quiera que la expedición del acto para llenar la vacancia que deja la declaratoria de nulidad de la elección de concejal está supeditada a dicho pronunciamiento. No podía, entonces el A - quo decidir la nulidad de un acto aún no expedido, de allí que fuera improcedente analizar la situación jurídica del señor Loaiza Quintero para establecer su habilitación como sucesor de Morales López en el Concejo de Santa Rosa de Cabal., ya que aquél tiene una mera expectativa que solamente puede materializarse con el llamamiento para llenar la vacante que le haga el Presidente del Concejo, una vez en firme la sentencia que declare la nulidad de la elección de Raúl Octavio Morales López. El Tribunal debió, en consecuencia, limitarse a declarar la nulidad del acto y disponer que la vacante sea llenada conforme lo expresa el citado artículo 261 de la Constitución, ordenando las correspondientes comunicaciones para su cumplimiento conforme está previsto en el artículo 176 del C.C.A. Por esta razón deberá ser modificado el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1o. Confirmase lo decidido en los numerales 1, 3 y 4 de la sentencia dictada por el Tribunal, Administrativo de Risaralda el 5 de agosto de 1992. 2o. Modifíquese el numeral 2 de la misma providencia para en su lugar disponer, Dése cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 261 de la Constitución Política. 3o. En firme esta sentencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

AMADO GUTIERREZ VELÁSQUEZ

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario