CE-SEC5-EXP1993-N0289

MANDAMIENTO DE PAGO - Ejecutoria / NOTIFICACIÓN PERSONALCumplimiento de los requisitos No quedó certeza alguna de haberse cumplido las exigencias que señala la ley para la notificación personal del acto al interesado, antes de proceder la Administración a notificarlo por edicto. En estas condiciones siendo que el Art. 48 del C.C.A. determina que sin el lleno de los requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni surtirá efectos legales, el acto administrativo carece de ejecutoriedad y es obvio que no presta mérito ejecutivo (art. 68 C.C.A.) por lo que no podía librarse mandamiento de pago con fundamento en el mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 44 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0289

Actor: ALCALDÍA DE SANTA FÉ DE BOGOTÁ

Demandado: GRATAMIRA INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procede la Sección Quinta del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación subsidiario al de reposición que no prosperó, interpuesto por la apoderada de la sociedad Gratamira Inversiones y Construcciones S.A. contra el auto de mandamiento de pago proferido por el Juzgado Primero Distrital de Ejecuciones Fiscales el 29 de octubre de 1990.

ANTECEDENTES: La resolución No. 0038 de 19 de julio de 1990, por medio de la cual la Tesorería de Bogotá, D.E. reconoce y ordena pagar al Distrito Especial de Bogotá la suma de $5.780.946 por concepto de mora en el pago del impuesto de industria y comercio, avisos y liquidaciones oficiales si las hubiere mas los intereses que se causen hasta la cancelación de la obligación, por los años gravables 1983 a 1988

(Fls. 4 y 5 cuaderno 2). constituye el titulo ejecutivo con base en el cual el Juzgado Primero Distrital de Ejecuciones Fiscales libró mandamiento de pago el 29 de octubre de 1990 a favor de la Tesorería Distrital y en contra de la sociedad Gratamira Inversiones y Construcciones S.A. con NIT 860.044.868, en la cuantía indicada más las costas del proceso. (Fl. 487 cuaderno 2). El auto anterior fue notificado personalmente al liquidador de la sociedad ejecutada el 16 de septiembre de 1992. (Fl. 328 cuaderno 2) Por conducto de apoderada, la sociedad ejecutada interpuso oportunamente el recurso de reposición contra el auto anterior, en memorial visible de folios 1 a 36. En subsidio apeló. Solicita se revoque la orden de pago, toda vez que, a su juicio el título no presta mérito ejecutivo, pues la obligación en él contenida carece de los requisitos de claridad, expresividad y exigibilidad. Señala que en cumplimiento de sus obligaciones tributarias ha presentado anualmente sus declaraciones de industria y comercio desde la iniciación de sus actividades gravables, explicando que se

incluyeron los valores correspondientes al uno por mil adicional al impuesto de industria y comercio denominado "parágrafo transitorio" para cada uno de los años 1984, 1985 y 1986. Que este porcentaje adicional de impuesto fue creado al expedirse los Acuerdos de Presupuesto para las vigencias de 1985, 1986 y 1987, los que tienen vigencia limitada al año fiscal y a la fecha se encuentran expirados, además de haber sido suspendidos y anulados por la jurisdicción contenciosa administrativa los artículos que consagran dicho porcentaje adicional de impuesto. Que en razón de la difícil y precaria situación de la compañía, determinante de su disolución y posterior liquidación, cuyo trámite se encuentra en curso, el valor de las liquidaciones privadas de los impuestos de industria y comercio, incluído el del parágrafo transitorio, correspondientes a los años 1983 y siguientes, no fue cancelado. Que con el producto de la venta de activos fijos, la sociedad pretendió cancelar sus pasivos, entre ellos el gravámen de que se trata, a fin de quedar a paz y salvo con el fisco distrital, como así lo manifestó, tanto a la Dirección de Impuestos como a la Tesorería Distrital. Explica todo el procedimiento sufrido por las solicitudes a través de las cuales "... se ofreció siempre el pago de los años que no se discutían y se reconocían deben..." (FI. 7). Señala que la Resolución No. 1138 invocada como título ejecutivo fue notificada por edicto sin haberse efectuado y agotado todas las diligencias para la notificación personal de la misma, “........ por cuanto la citación número 0345 enviada el 23 de julio de 1970 para notificarla personalmente fue enviada a la

carrera 7a. No. 34 -61, dirección de la que GRATAMIRA se había trasladado, lo que se informó en la declaración No. 307360 presentada el 11 de mayo de 1990 anexa a este escrito. De manera que a la fecha de la resolución 1138 de julio 19 de 1990 la administración era ya conocedora de la nueva dirección para citaciones. Además obra en el expediente folio 16, comunicación de Telecom devolviendo telegrama enviado a la dirección citada por la razón: el destinatario se trasladó y así lo informó también el citador de la Tesorería como consta en el expediente". (FI. 7). Sostiene además, que la resolución No. 1138 mencionada, se refiere al cobro del impuesto de industria y comercio por los años gravables 1983 -1988, desconociéndose si se cobran seis años o dos, y el mandamiento de pago señala que es el año 1983 a la fecha de la solicitud de pago. Considera que hay ausencia de mérito ejecutivo, puesto que la obligación contenida en la resolución No. 11 38 de julio 19 de 1990 no es clara sino ambigua, oscura y dudosa, como se desprende fácilmente de su texto, ya que en su primer considerando se anota que Gratamira ha sido requerida sin que haya cancelado el monto adeudado, hecho que no está acreditado, y que en el estado de cuenta se registra la mora en el pago del citado impuesto sin explicar cuál es ese estado de cuenta, quién lo profiere o qué fecha tiene. También advierte que en la mencionada resolución se reconoce y ordena pagar una suma de dinero por concepto de mora en el pago de los impuestos de industria y comercio más los

intereses, lo que constituye un desacierto, toda vez que es ilegal el cobro de intereses sobre intereses. Además se ordena pagar las liquidaciones oficiales si las hubiere, y en el caso de la sociedad no ha habido liquidaciones oficiales que modifiquen sus liquidaciones privadas por los años 1983, 1984, 1985, 1986, 1987, 1988 y 1989, las cuales han quedado en firme por el transcurso de dos años a partir de su presentación. Tampoco hay claridad respecto a los años gravables, pues no se sabe si se refiere a dos o seis años, amén de que contiene una acumulación irregular de deudas fiscales al reunir en un solo acto deudas prescritas y no prescritas. Estima que la obligación que consta en el titulo ejecutivo invocado en el presente proceso no está delimitada, ya que se ignora a cuántos años corresponde el cobro. Tampoco se indica una suma correspondiente a capital ni desde cuándo se liquidan los intereses de mora, aspecto que atañe a la exigibilidad de cada una de las obligaciones, las que son independientes, pues ocurrieron en momentos diferentes. Por tanto el requisito de que la obligación debe ser expresa tampoco se cumple en la Resolución No. 11 38 de julio 19 de 1990. Manifiesta que la obligación tributaria del impuesto de industria, comercio y avisos por los años gravables de 1983, 1984, 1985 y parte de 1986, lo mismo que la obligación relativa a la sobretasa del uno por mil para el año gravable de 1984, que figura en el renglón 45 de la declaración presentada el 30 de abril de 1985, que anexa como prueba, no cumplen el requisito de ser "actualmente exigibles",

por hallarse extinguidas. Señala que la competencia de la Tesorería para el cobro de la deuda del parágrafo transitorio para 1984, liquidada en la declaración No. 110527 presentada el 30 de abril de 1985 (renglón 45) se agotó por el fenómeno de la extinción del acto administrativo o pérdida de vigencia. Advierte que la exigibilidad de la obligación tributaria correspondiente a los años 1983 y 1984 se encuentra prescrita en los términos del art. 95 del Acuerdo 21 de 1983, y a la fecha de notificación del mandamiento de pago ha prescrito igualmente la de los años 1985 y 1986. Argumenta de nuevo la falta de firmeza de la resolución No. 1138 de julio 19 de 1990, por cuanto fue notificada por edicto, sin haber agotado previamente el trámite que contempla el artículo 44 del C.C.A. para hacer la notificación personal y por tanto, no ha obtenido la firmeza necesaria para la ejecución en contra de la voluntad del interesado. Por todo lo anterior solicita se revoque en todas sus partes el auto de octubre 29 de 1990, se declare la prescripción de la acción de cobro por los años gravables 1983, 1984, 1985 y las dos primeras cuotas del año gravable de 1986 y, como consecuencia, se ordene el levantamiento de medidas cautelares. El Juzgado Primero Distrital de Ejecuciones Fiscales en proveído del 26 de octubre de 1992, denegó la reposición del auto de mandamiento de pago calendario a 29 de octubre de 1990 en consideración a que el título ejecutivo que

le sirve de fundamento está en firme y no ha sido anulado. Además contiene una obligación clara, expresa y actualmente exigible que se pretende desconocer por la sociedad ejecutada, y como todos los actos administrativos goza de presunción de legalidad, por lo que no puede menos que estarse al mandamiento de pago. (fls. 161 a 164). Por conducto de apoderado, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C. presento memorial de alegación a la luz del artículo 68 del C.C.A. el título presta mérito ejecutivo. Que en el presente proceso no se discute un derecho sino que se está haciendo efectiva una obligación que la compañía ejecutada incumplió. Que los planteamientos de la contraparte tendrían validez en el procedimiento administrativo y que no cabe la menor duda que el título base de recaudo contiene una obligación clara, expresa y exigible, por lo que solicita se mantenga la orden de pago proferida por el Juzgado Primero de Ejecuciones Fiscales. Por su parte, la representante judicial de la sociedad deudora también presentó memorial de alegación en el cual reitera los fundamentos de la impugnación. No observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación, previas las siguientes CONSIDERACIONES: Dejando de lado algunos aspectos que plantea la recurrente, en tomo a la Resolución No. 001 138 de 19 de julio de 1990, que son materia de discusión en la vía gubernativa y, por tanto, no debatibles en esta oportunidad a tenor del último inciso del artículo 561 del Código de Procedimiento Civil, se ocupa la Sala

de examinar la falta de firmeza del acto administrativo que sirve de fundamento al mandamiento de pago, en orden a verificar si este proceso tiene razón de ser. La Resolución No. 001138 de julio 19 de 1990, que en el sub-lite constituye el título ejecutivo, proferida por la Tesorería de Bogotá, D.E., mediante la cual se reconoce y orden pagar a la sociedad ejecutada la suma de $5.780.946 por los años gravables 1983 -1988, fue notificada por edicto según aparece en autos a folios 2 del cuaderno 2, sin que obre constancia alguna de haber sido agotado precisamente el procedimiento que ordena el artículo 44 del C.C.A. para hacer la notificación personal de las decisiones administrativas que pongan término a una actuación, consistente, dicho procedimiento, en que si no hay otro medio más eficaz para informar al interesado, “...... se le enviará por correo certificado una citación a la dirección que aquel haya anotado al intervenir por primera vez en la actuación, o en la nueva que figure en comunicación hecha especialmente para tal propósito. La constancia del envío de la citación se anexará al expediente. El envío se hará dentro de los cinco 5 días siguientes a la expedición del acto. En el expediente está demostrado que la compañía ejecutada reportó el cambio de dirección de notificación a la carrera 8 No. 15 -73, oficina 804 de esta ciudad, mediante novedad de industria y comercio 091774, radicada en la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 5 de julio de 1990 (fl. 274 cuaderno 2).

No obstante haberse conocido esta información con anterioridad al 19 de julio de 1990, fecha en la cual la Tesorería Distrital profirió la Resolución No. 001 138, aparece la citación No. 0345 -90 de 23 de julio de 1990 al representante legal de Gratamira dirigida a la anterior dirección, esto es, a la carrera 7 No. 34 -61 piso 4 de esta ciudad, a fin de notificarlo personalmente de la mencionada resolución No. 001 138, y aunque tal citación tiene impreso un sello de "correo certificado 24 de julio 1990), (fl. 3 cuaderno 2), no hay evidencia alguna de haber sido enviada, ni menos recibida por su destinatario, aunque no podía ser así, por no encontrarse en esa dirección. El 1o. de agosto de 1990 la Tesorería de Bogotá notificó la Resolución No. 001138 mediante edicto, desfijado el 16 de los mismos. Lo expuesto deja ver claramente que no quedó certeza alguna de haberse cumplido las exigencias que señala la ley para la notificación personal del acto al interesado, antes de proceder la Administración a notificarlo por edicto. En estas condiciones, siendo que el artículo 48 del C.C.A. determina que sin el lleno de tales requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni surtirá efectos legales, el acto administrativo carece de ejecutoriedad y es obvio que no presta mérito ejecutivo (art. 68 C.C.A.), por lo que no podía librarse mandamiento de pago con fundamento en el mismo. Con estas consideraciones que se han hecho se impone revocar el auto de fecha

29 de octubre de 1990, para que se proceda a la notificación. En cuanto a que se ordene el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, es consecuencia de la revocatoria del mandamiento de pago y así habrá de decidirse. Con respecto a la declaratoria de prescripción de la acción de cobro que solicita la señora apoderada, no es asunto que puede resolverse en esta oportunidad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Revocar el auto de fecha 29 de octubre de 1990, en virtud del cual el Juzgado Primero Distrital de Ejecuciones Fiscales libró mandamiento de pago en contra de la sociedad Gratamira Inversiones y Construcciones S.A. con Nit. 860.044.868, con base en la Resolución No. 001 138 de julio 19 de 1990. Como consecuencia de la anterior revocatoria, las medidas cautelares que se hayan decretado quedan sin efecto. Reconócese personería al doctor Miller Polanía Cuéllar con Tarjeta Profesional No. 55.705 del Ministerio de Justicia para actuar a nombre del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en los términos y para los efectos del poder conferido (FI. 174) Devuélvase al Despacho de origen Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Miren de la Lombana de Magyaroff Presidente (ausente con excusa) Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario