CE-SEC5-EXP1993-N0803

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Régimen de Inhabilidades e incompatibilidades / ALCALDE - Parentesco con concejal / CONCEJALIncompatibilidades / NEPOTISMO El inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, sí limita la actividad de los concejales en cuanto establece que ni sus parientes ni los de los funcionarios que allí se mencionan, podrán ser nombrados o elegidos en las dependencias del municipio, pues, precisamente son los concejales quienes tienen la facultad de proveer cargos por nombramiento o elección. Es claro que la norma en cita amplía las inhabilidades para desempeñar cargos en las dependencias Municipales, pero no aduce a los alcaldes porque al hablar de elecciones no se refieren a las populares sino a las efectuadas por quienes pueden proveer cargos en las citadas dependencias mediante tal modalidad, pues la finalidad de la disposición es la de impedir la configuración del vicio conocido como nepotismo de una forma más rigurosa que la contemplada en el artículo 87 del Decreto 1333 que reforma, y la finalidad en cuestión solo se logra cuando la elección no es popular puesto que en esta última es la voluntad de la ciudadanía la que interviene y no el querer del concejal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 87 / LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0803

Actor: ABELARDO CORTÉS CORTÉS

Demandado: JORGE ENRIQUE GUÁQUETA CAGUA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SUESCA Conforme a lo previsto por el artículo 251 del C.C.A., procede la Sala a resolver la apelación interpuesta contra la sentencia del 13 de agosto de 1992 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de la referencia.

Dan cuenta los autos que el señor Abelardo Cortés, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, demandó el acto del 1 1 de marzo de 1992 mediante el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró elegido como Alcalde Municipal de Suesca, Cundinamarca, al señor Jorge Enrique Guáqueta Cagua, para que se declare su nulidad y, como consecuencia, se ordene la cancelación y anulación de la credencial respectiva y se comunique la decisión a las autoridades señaladas en el libelo. Los hechos que relata el actor son, en síntesis, los siguientes:

1. El 8 de marzo de 1992 se llevaron a cabo en el territorio municipal los comicios para elegir, entre otros, al Alcalde.

2. El 11 de marzo la Comisión Escrutadora Municipal, declaró elegido a Jorge

Enrique Guáqueta Cagua como Alcalde Municipal.

3. El elegido es hermano de Abraham Guáqueta Cagua, quien fue elegido, se posesionó y desempeñó como Concejal del municipio, por el período 19901992.

4. El señor Jorge Enrique Guáqueta Cagua era inelegible por el parentesco anotado.

La anterior actuación, considera el actor, es violatoria del as siguientes disposiciones: Artículo 87 del Código de Régimen Municipal, modificado por el artículo 9 de la Ley 53 de 1990 en su inciso 20, cuyo texto transcribe. Artículo 293 de la Constitución Nacional que defiere a la ley la determinación de incompatibilidades de los ciudadanos para el desempeño de funciones públicas en entidades territoriales. La primera de las disposiciones resultó infringida porque siendo Jorge Enrique Guáqueta Cagua, hermano de Abraham Guáqueta Cagua, (Concejal por el período 1990 - 1992 período que estaba corriendo), fue elegido como Alcalde, el primero. El señor Jorge Enrique Guáqueta Cagua, obrando en su propio nombre, se hizo parte en el juicio y en el escrito de contestación de la demanda manifestó oponerse alas peticiones de la demanda, se atiene a lo probado, respecto de los hechos, y con relación a los cargos de violación expone: Respecto del artículo 87 del Código de Régimen Municipal argumenta que es equivocada la apreciación del demandante pues lo que la norma establece es Ia prohibición para los Concejales, que estén en ejercicio, que deben hacer las elecciones y nombramientos que los mismos recaigan en parientes porque puede entrabarse la buena marcha de la administración. Es tan clara la disposición que los Concejales pueden aspirar a las Alcaldías y, con mayor razón, pueden hacerlo sus parientes. Cita al respecto la sentencia del 25 de marzo de 1987 de esta Corporación.

Por último manifiesta que existe, además, el problema de la reglamentación que la disposición constitucional defiere a la ley que será en últimas la que establezca las pautas sobre los aspectos debatidos. El Tribunal Administrativo en sentencia del 13 de agosto de 1992 decidió denegar las súplicas de la demanda por considerar que la norma invocada como infringida se refiere a los nombrados por funcionarios Municipales y para los elegidos por los Concejos pero no para elección popular de Alcaldes, pues si la disposición invocada pertenece al Título IV de los concejos, Capítulo 11 de los Concejales es claro que solo es aplicable a los nombrados o elegidos por ellos. Las inhabilidades para ser elegido Alcalde se encuentran según el a quo en el artículo 179 - 8 de la Constitución Nacional y en el artículo 5º de la Ley 78 de 1986 (modificado en su literal c) por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990) y en el artículo 6º ibídem, las incompatibilidades para desempeñar el cargo en mención. Al caso, concluye, le es inaplicable el artículo 19 de la Ley 53 de 1990. La sentencia anterior fue apelada por el demandante por las siguientes razones: Manifiesta que el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 se compone de dos partes determinadas y de diferente aplicación: El inciso primero que solo es aplicable a los Concejales, señala la prohibición general, la excepción a ésta y la consecuencia jurídica. Establece, en resumen, una incompatibilidad para los concejales. El inciso segundo de la misma disposición (con la aclaración del recurrente en el

sentido de que el artículo 292 de la Constitución Nacional redujo el parentesco de consanguinidad al segundo grado y el de afinidad al primero), no establece inhabilidad o incompatibilidad para los concejales. Inhabilita a los ciudadanos que no son Concejales para ser nombrados o elegidos en cualquier cargo del municipio. No se refiere exclusivamente a Concejales y Concejos por el solo hecho de que el artículo 19 de la Ley 53 de 1990 modifique el artículo 87 del C.R.M. Dentro del inciso 2º del artículo 19 se menciona al Alcalde (no elegido por el Concejo), funcionario que dentro de la tesis del Tribunal no podría rnencionarse en el título que se refiere al Concejo y el capítulo que se refiere a concejales. El municipio es una unidad jurídica inescindible y debe entenderse que la expresión de la norma cobija al Alcalde, Al respecto aduce lo dicho por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, el 30 de abril de 1991, al explicar el contenido, alcance y aplicación del artículo 19 de la Ley 53 de 1990. Agrega que el Tribunal se contradice cuando afirma que la inhabilidad establecida en el artículo 179 de la Constitución Nacional es aplicable al Alcalde mientras que la del artículo antes citado no, pues la norma constitucional aparece en el capítulo Vl (De la rama legislativa) capítulo (De los Congresistas) de la Carta Política. La Procuradora Octava Delegada en lo Contencioso solicita la confirmación de la sentencia apelada por considerar que la norma invocada como infringida no establece inhabilidad alguna para los Alcaldes, sino prohibiciones para quienes

sean parientes, cónyuge, compañera o compañero de los funcionarios señalados en la norma y de los concejales, para ser nombrados o elegidos en el respectivo municipio o para contratar con el mismo. CONSIDERACIONES La demanda, como ya se reseñó en otro acápite de esta providencia, señaló como infringidos los artículos 293 de la Constitución Nacional y 87 del Decreto 1333 de 1986, tal como fue modificado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, en su inciso segundo, en Informa como aparece en el libelo. La primera de las disposiciones mencionadas es del siguiente tenor: "Sin perjuicio de lo establecido en la Constitución, la ley determinará las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión, períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. La ley dictará también las demás disposiciones necesarias para su elección y desempeño de funciones". De la anterior transcripción se deduce claramente que la determinación de incompatibilidades, inhabilidades etc., queda deferida ala ley por la norma constitucional, por lo que no es aplicable al caso. Debe analizarse la ley en concreto. La segunda de las disposiciones mencionadas dice: "El artículo 87 del CRM, quedará así: "Los concejales, principales y suplentes no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de alcalde,

por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión. "El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad o 1º civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del contralor, del personero, del secretario del concejo, de los auditores o revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación". Del texto anterior se desprende que, según el primer inciso, los concejales no pueden ser nombrados empleados del mismo municipio, salvo en el cargo de Alcalde por designación o nombramiento. El segundo inciso extiende la prohibición de nombrar o elegir para cargo en dependencia alguna del respectivo municipio a quienes estén ligados por los vínculos y con el límite señalado en la ley con cualquiera de las personas que ocupen los cargos en ella previstos. En relación con las anotaciones del apelante en el sentido de que debe interpretarse con el mismo criterio el artículo 179-8 de la Constitución Nacional y el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, para no incurrir en contradicción, la Sala debe hacer las siguientes precisiones: Independientemente de las diferencias provenientes de la jerarquía y origen de cada una de las normas, la Sala observa que Ia filosofía de cada una es

diferente: En efecto mientras el artículo 179 hace parte de un ordenamiento nuevo Y, Por lo mismo, no está ligado por ubicación o tema con disposiciones vigentes con anterioridad, el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, según lo dice expresamente, se dicta para modificar el artículo 87 del Decreto 1333 de 1986, por lo que salta a la vista que su interpretación está circunscrita al contexto de la norma modificada. De otra parte, el caso del numeral 8º del artículo 179 es bastante particular porque según la opinión coincidente de quienes fueron miembros de la Asamblea Constituyente, por error en la agrupación del articulado, se incluyó dicho numeral en la citada norma, cuando debió hacer parte de una disposición diferente; dicho aspecto debe tenerse en cuenta cuando se requiera elaborar la interpretación correspondiente a dicha norma, lo que no sucede en el caso en estudio en el cual no aparece citada como infringida la mencionada disposición constitucional y la Sala considera no es del caso hacer un estudio sobre la misma. Volviendo al estudio de la disposición invocada, y contrario a lo afirmado por la parte apelante, es claro que el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 53 de 1990, antes trascrito, sí limita la actividad de los concejales en cuanto establece que ni sus parientes ni los de los funcionarios que allí se mencionan, podrán ser nombrados o elegidos en las dependencias del municipio, pues, precisamente, son los Concejales quienes tienen la facultad de proveer cargos por nombramiento o elección. Ahora bien, es claro que la norma en cita amplía las inhabilidades para desempeñar cargos en las dependencias Municipales, pero no alude a los

Alcaldes porque al hablar de elecciones no se refiere a las populares sino a las efectuadas por quienes pueden proveer cargos en las citadas dependencias mediante tal modalidad, pues Ia finalidad de la disposición es la de impedir la configuración del vicio conocido como Nepotismo de una forma más rigurosa que la contemplada en el artículo 87 del Decreto 1333 que reforma, y la finalidad en cuestión sólo se logra cuando la elección no es popular puesto que en esta última es la voluntad ciudadana la que interviene y no el querer del Concejal. Resulta tan claro el sentido de la disposición que el mismo concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación del 30 de abril de 1991, citado por el apelante, al fijar el contenido, alcance y aplicación del mencionado artículo 19 de la ley 53 de 1990, dice: "La disposición legal transcrita en el aparte anterior, no solamente reitera las prohibiciones de la norma que modifica (el artículo 87 del Código de Régimen Municipal, sino que introduce nuevas prohibiciones en relación con los concejales, los alcaldes y los funcionarios o empleados que son elegidos por los concejos, a saber, el personero, el contralor, el secretario de dicha Corporación, y los auditores o revisores". Como consecuencia de lo visto la Sala concluye que la disposición invocada no es aplicable al presente caso por lo cual las peticiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, corno lo hizo el Tribunal cuyo fallo debe confirmarse. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora Delegada en lo Contencioso

y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de la fecha veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y tres(1993). Mirén de la Lombana de Magyaroff Amado Gutiérrez Velásquez Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario