CE-SEC5-EXP1993-N0824

ACCIÓN DE NULIDAD - El objetivo de la acción de nulidad es enfrentar un acto administrativo con las normas jurídicas que se estima violadas El objetivo de la acción de nulidad es enfrentar un acto administrativo con las normas jurídicas que se estima violadas en la demanda para deducir si existe o no la infracción alegada. El enfrentamiento del acto administrativo, en consecuencia, solo puede darse con normas jurídicas no con hechos ni con disposiciones que no tengan el carácter en mención. NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - El período de los contralores departamentales fue variado sin que sea posible alegar violación de derechos adquiridos / DERECHOS ADQUIRIDOS - Contralor departamental /

CONTRALOR MUNICIPAL - Período / REVOCATORIA DEL MANDATO / ACTO

DE DECLARACIÓN DE ELECCIÓN - Contralor departamental / NULIDAD ELECTORAL - Inexistencia / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Período La Sala debe precisar en cuanto a la denominada revocatoria del mandato que su análisis debe hacerse teniendo en cuenta el manejo constitucional que se dio al actual Contralor General de la República en cuyo artículo 36 tr. se estableció expresamente que continuará en su cargo hasta tanto el Congreso elegido para el período 1994 - 1998 realice la nueva elección en la oportunidad señalada en la norma; en consecuencia, si en relación con los contralores departamentales y Municipales no se expidió una norma en el mismo sentido y, en cambio, se unificó el período y el inicio del mismo con el de los Gobernadores, la consecuencia lógica es que en el caso de los Contralores Departamentales el período fue

variado sin que sea posible alegar violación de derechos adquiridos, sin respaldo en el derecho público. Si la Constitución Nacional señala el período de los señores contralores departamentales el hecho de que el mismo no se mencione en el acto declaratorio de elección no lo torna en inválido por cuanto no es de la esencia del mismo. Además este aspecto tampoco constituye una causal de nulidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 / DECRETO 1222 DE 1936 – ARTÍCULO 235 / DECRETO 1222 DE 1936 – ARTÍCULO 250

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0824

Actor: MAXIMO HURTADO HERNÁNDEZ

Demandado: BENJAMÍN IRAGORRI HORMANZACONTRALOR DEL

DEPARTAMENTO DEL CAUCA, PERÍODO 1992-1995

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 13 de agosto de 1992, por la cual el Tribunal Administrativo del Cauca decidió denegar las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección del señor benjamín lragorri Hormaza como Contralor del Departamento del Cauca para el período comprendido entre 1992 - 1995. El demandante invoca como infringidas las siguientes normas: los artículos 1º, 2º,

3º, 42º, 29, 272 y el preámbulo de la Constitución Nacional, así como el artículo 250 del Decreto - ley 1222 de 1986. Manifiesta la parte actora que la Asamblea Constituyente, al no aprobar el artículo 42 de su agenda en la sesión del 3 de julio de 1991, efectuó una acción compensatorio ya que el artículo 299 de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 19 transitorio de la misma, dejó intactos los períodos de Concejales y Diputados para el período comprendido entre 1990 - 1992. Contra esta voluntad soberana, no puede anteponerse el querer de una institución como es la asamblea Departamental, ni tampoco el honorable Consejo de Estado. Ahora bien, como no aparece determinado el período para el cual fue nombrado lragorri Hormaza, se violó el principio consagrado en el artícuIo 29 de la Constitución Nacional. Inclusive, el acto acusado fue expedido mediante un trámite irregular, ya que no estaba reglamentada la ley sobre elección de contralores. Por último, se presenta abuso de poder ya que la Asamblea Departamental no puede vulnerar el querer de la Asamblea Nacional Constituyente y el artículo 25O del Decreto - ley 1222 de l986 está vigente, por lo cual no puede ser ignorado por la Asamblea (fis. 41 a 48). Mediante auto fechado el 5 de diciembre de 1991, el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional, pues los argumentos expuestos son objeto de controversia, por lo cual, es necesario oír a las partes para emitir un fallo(fls. 51 a 55). Esta decisión fue apelada ante el

Consejo de Estado, que confirmó el auto inicial (fis. 73 a 78). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo del Cauca por sentencia del 13 de agosto de 1992 de negó las súplicas dela demanda encarninada a obtener la nulidad de la elección del señor Benjamín Iragorri Hormaza, como Contralor Departamental del Cauca, con base en los siguientes argumentos: Mediante el concepto fechado el 10 de septiembre de 1991, emitido por el honorable Consejo de Estado, con ponencia del doctor Jaime Betancur Cuartar, quedó claramente establecido que el período de los Contralores Departamentales se igualó al de los gobernadores no solo en su duración sino en la coincidencia de la iniciación del mismo, y por ello deben contarse los tres años, a partir del 2 de enero de 1992. De lo anterior se deduce que, como las Asambleas Departamentales sesionan ordinariamente entre el 1º de octubre y el 30 de noviembre, durante este Iapso deben elegir los respectivos contralores que habrán de posesionarse el 2 de enero de 1992. - En lo que hace referencia a cuál fue el querer de los constituyentes, el honorable tribunal se remite al fallo de la honorable Corte Constitucional, sobre el "período de estos funcionarios según la nueva constitución", con ponencia del doctor José Gregorio Hernández G., donde se llega a la conclusión que al quedar derogada la antigua Constitución, con todas sus reformas, la nueva Carta Magna establece que el periodo de los Contralores debe ser igual al de los Gobernadores, es decir,

de tres años y que los Contralores, cuyo período debía vencerse el 3l de diciembre de 1992, se les terminó anticipadamente, al entrar en vigencia la Nueva Constitución Política que introdujo la modificación de períodos iguales en su duración y coincidentes en su iniciación para Gobernadores y Contralores Departamentales. - Vale aclarar que los Tribunales Superior y Contencioso Administrativo, al conformar la terna de candidatos para la elección de Contralor, no hicieron cosa distinta que cumplir con una función de origen constitucional. Resultaría antijurídico presumir que la Constitución Nacional solo puede aplicarse en la medida en que la norma sí esté reglamentada, máxime cuando el precepto constitucional le está asignando una nueva funciona un organismo que no es nuevo, como son los dos Tribunales. - El no señalamiento expreso del período para el cual fue elegido el funcionario no vicia de nulidad la elección, por cuanto lo señala directamente la constitución (fls. 220 a 239). LA APELACION DE LA SENTENCIA Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal, el actor presentó recurso de apelación contra la providencia proferida por el honorable Tribunal Administrativo del Cauca, solicitando se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se decrete la nulidad solicitada en la demanda, ratificando los . argumentos de la demanda y con base en las siguientes apreciaciones: - En primer lugar, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil no es un falto, por lo tanto no es obligatorio, máxime cuando no fue unánime pues hubo un salvamento de voto.

• En segundo lugar, el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991 establece que las sentencias en que se revise una decisión de tutela "solo surtirán efectos en el caso concreto", razón por la cual mal podría el Honorable Tribunal extender mecánicamente los fallos emitidos para casos determinados. - En tercer lugar, no entiende el apelante cómo puede decir la Honorable Corte Constitucional que el período de los Contralores fue modificado, cuando precisamente la Asamblea Nacional Constituyente no aprobó el artícuIo 4 de la agenda de la sesión, cuyo propósito era modificar el período de los Contralores que en ese momento desempeñaban sus funciones. - Por último, cuando se elige Contralor se le confiere un mandato indirecto, que requería de una expresa disposición para ser revocado, la cual no figura en el texto constitucional(fls. 24 la 243).

A lo anterior agrega que como los demás cargos no fueron analizados por el Tribunal, se remite a los planteamientos iniciales para que sean estudiados. CONCEPTO FISCAL La Procuraduría Octava Delegada en lo Contencioso solicita la conformación de la providencia por considerar que los cargos no están llamados a prosperar ya que la elección del señor Benjamín Iragorri Hormaza se surtió de acuerdo con lo establecido en la Constitución Nacional (fis. 257 a 263). CONSIDERACIONES La Corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto por el artículo 129 - 1 del Decreto 01 de 1984 en concordancia con el artículo 132 - 2 ibídem.

El fondo del negocio: La Sala procede a analizar los cargos en el mismo orden en

el cual se plantean en la demanda.

Primer cargo: Violación del querer del Constituyente Primario, en cuanto éste no aprobó el artículo 4' de su agenda en la sesión del 3 de julio de 1991.

El proyecto del artículo 4º rezaba: "Las Asambleas Departamentales designarán contralores para sus respectivos departamentos, en el mes de noviembre de 1991, de conformidad con los procedimientos de elección que esta Constitución establece y las normas sobre calidades e inhabilidades. Los Contralores designados se posesionarán el 2 de enero de 1992". Al respecto la Sala debe precisar que el objetivo de la acción de nulidad es enfrentar un acto administrativo con las normas jurídicas que se estiman violadas en la demanda para deducir si existe o no la infracción alegada. El enfrentamiento del acto administrativo, en consecuencia, sólo puede darse con normas jurídicas no con hechos ni con disposiciones que no tengan el carácter en mención. En el presente caso se alega que el acto administrativo infringió el querer de la Asamblea Constituyente que ímprobo un proyecto de artículo que planteaba que las Asambleas Departamentales designaran contralores en noviembre de 1991, que se posesionarían el 2 de enero de 1992; tal querer, por no constituir una norma jurídica no puede ser objeto de violación, por lo que por este sólo aspecto el cargo debe recibir despacho desfavorable. Ahora bien, la aprobación de un proyecto de norma no puede tomarse en sí misma como la aprobación de la conducta contraria, si ésta no aparece expresa en las disposiciones vigentes o, para el caso, sí aprobadas, o no se deduce del

análisis de las mismas. En consecuencia lo procedente es analizar si las disposiciones que se estiman infringidas por la parte actora en su demanda lo fueron efectivamente por el acto administrativo que se impugna, y a ello procede la Sala. El artículo 272 de la Constitución Nacional, invocado, establece que corresponde a las Asambleas elegir contralor por un período igual al de Gobernador o Alcalde, según el caso, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se observa que el apelante muestra su discrepancia con lo que considera la aplicación de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación y un fallo de la honorable Corte Constitucional en Sala de Revisión, sin que ninguno de los dos tuviera carácter obligatorio, al decidir la demanda en estudio. Al respecto debe precisar la Sala que ni los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ni las decisiones adoptadas por la Honorable Corte Constitucional en Sala de Revisión de fallos de tutela son de obligatoria aplicación en la decisión de la demanda de nulidad de carácter elector al que se analiza, pero sí constituyen elementos de juicio que usualmente se tienen en cuenta y, más aún, cuando entre los fallos que se revisan en el caso de la sentencia de la Honorable Corte Constitucional, está el del Contralor del Cauca propuesto con ocasión de su relevo mediante la elección que aquí se impugna. Precisamente, y tal como lo reseñó el Tribunal, la Honorable Corte Constitucional

hace un minucioso estudio del artícuIo 272 de la Constitución Nacional en especial de la frase "según el caso" que trae la norma para deducir que sobraría sino tuviera como fin el unificar no solo el período de los contralores departamentales y Municipales con el común de tres años establecido para Gobernadores y Alcaldes sino su inicio, según el caso, con el de gobernadores, primero de enero, o alcaldes, primero de junio, que es en realidad el único aspecto que no resulta coincidente y que amerita el giro gramatical que trae la norma. Es tan clara la argumentación anterior que la Sala no puede menos que compartirla, tal como lo hizo el Tribunal y la señora Procuradora Octava colaboradora, agregando que con ocasión de la apelación no se aporta fundamentación alguna que la desvirtúe. Ahora bien, en cuanto ala denominada revocatoria del mandato, la Sala debe precisar que su análisis debe hacerse teniendo en cuenta el manejo constitución al que se dio al actual Contralor General de la República en cuyo artícuIo 36 tr. se estableció expresamente que continuará en su cargo hasta tanto el congreso elegido para el período 1994 - 1998 realice la nueva elección en la oportunidad señalada en la norma; en consecuencia, sien relación con los contralores departamentales y Municipales no se expidió una norma en el mismo sentido y, en cambio, se unificó el período y enel inicio del mismo con el de los Gobernadores, la consecuencia lógica es que en el caso de los Contralores Departamentales el período fue variado sin que sea posible alegar violación de derechos adquiridos, sin respaldo en el derecho público.

En este orden de ideas el cargo debe despacharse desfavorablemente.

Segundo cargo: La Sala debe anotar que si la Constitución Nacional señala el período de los señores contralores departamentales el hecho de que el mismo no se mencione en el acto declaratorio de elección no lo torna en inválido por cuanto no es de la esencia del mismo. Además este aspecto tampoco constituye una causal de nulidad, por lo cual no prospera el cargo.

Tercer cargo: Independientemente de que las disposiciones constitucionales sean susceptibles de reglamentación, la señalada como infringida no establece la misma como requisito sine qua non para ser aplicada. En consecuencia era posible, como sucedió en el presente caso, darle cumplimiento, sin que, de otra parte, se presentaran las inquietudes que se plantean en la demanda.

Lo anterior unido a las consideraciones hechas por la Sala al resolver los cargos anteriores llevan a desechar el cargo propuesto.

Cuarto cargo: De todo lo hasta aquí expuesto se deduce claramente que la asamblea no infringió ninguna de las disposiciones invocadas por la parte actora como infringidas por lo cual no puede hablarse de abuso de poder, cargo que por no tener respaldo alguno debe desecharse.

En la misma forma debe rechazarse el cargo de violación del artículo 250 del Decreto 1222 de 1936, pues, como se explicó al absolver los cuestionamientos anteriores, el período de los contralores fue variado por lo que no puede hablarse de infracción de la disposición invocada ni cabe la aplicación del artículo 235 del estatuto mencionado. En este orden de ideas, se concluye que Indecisión del Tribunal debe ser confirmada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora Delegada en lo Contencioso y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 13 de agosto de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de la fecha veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993). Mirén de la Lombana de Magyaroff Amado Gutiérrez Velásquez Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario