CE-SEC5-EXP1993-N0828

PROCESO ELECTORAL - Recurso de apelación / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Solo proceden cuando el peticionario demuestra el hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito La labor revisora del fallador ad-quem, no puede extenderse a situaciones diferentes a las referidas en el proveído objeto del recurso, tampoco pueden comprender elementos probatorios que no fueron considerados por el a quo; ello explica, que el decreto de pruebas en segunda instancia sea viable, solamente en los eventos relacionados en el artículo 214 del C. C, A., previa demostración por parte del interesado, de los hechos que impidieron su aporte o práctica en la primera instancia. En consecuencia y para el caso sub judice el peticionario tenía que haber demostrado el hecho constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito o, la obra de la parte contraria que le impidió allegar en la primera instancia, las pruebas cuyo decreto demanda en la segunda, pero estos hechos ni siquiera fueron alegados por el recurrente. NULIDAD ELECCIÓN ALCALDE - Coincidencia de periodos / COINCIDENCIA DE PERÍODOS - Desempeño de dos o mas cargos públicos que coinciden en el tiempo Si el artículo 179 de la Constitución Nacional, consagra las inhabilidades para ser congresistas y en el numeral 8, señala en sentido general para todos los residentes en Colombia, que "Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente", tenemos que concluir que en dicha norma se está consagrando una inhabilidad que cobija a todas aquellas personas que en un

momento dado formen parte de una corporación pública u ocupen un cargo público. Como el demandado para la fecha en que fue elegido alcalde del Municipio de Nicay, para el período de 1992 - 1994, tenía la calidad de concejal del mismo municipio, conforme a los documentos allegados al proceso, tenemos que concluir que se encontraba cobijado por la inhabilidad mencionada y por ello, deberá anularse su elección como alcalde del citado municipio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 8 / DECRETO 2561 DE 1991 – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 14 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0828

Actor: GERARDO ALFONSO FIGUEROA BERMUDEZ

Demandado: AZAEL RIASCOS - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE LOPEZ DE NICAY Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto oportunamente (fls. 110 - 113 - 116), por el apoderado del actor, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de agosto de 1992.

ANTECEDENTES

1. Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción pública electoral, el ciudadano Gerardo Alfonso Figueroa, demandó del Tribunal Administrativo del

Cauca, la Declaratoria de nulidad de la elección del señor Azael Riascos, como Alcalde Popular del Municipio de López de Nicay, para el período constitucional iniciado el 1º de junio de 1992. Como consecuencia, solicitó la cancelación de la respectiva credencial y el cumplimiento por parte del Gobernador del Cauca, de lo dispuesto en el artícuIo 20 de la Ley 78 de 1986.

2. En el mismo libelo demandatorio, el actor solicitó la suspensión provisional del acto impugnado, aduciendo que de la confrontación directa y con fundamento en lo expuesto en la demanda, surgía manifiesta la infracción del artículo 179 de la Carta

Fundamental.

3. Después de que el actor subsanó los defectos de orden formal que el Tribunal observara, la demanda fue admitida y en el mismo proveído, se denegó la medida cautelar referida (fis. 32 - 36).

4. Por conducto de apoderado, al efecto constituido, el alcalde de López de Nicay, contestó la demanda y propuesto dos excepciones.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1. De los medios exceptivos 1.1. A juicio del a quo, la excepción de caducidad de la acción, propuesta en la contestación de la demanda, no se configuró, dado que la elección cuya nulidad se impetra, se realizó el 8 de marzo de 1992 y el libelo se presentó el 3 de abril siguiente, es decir, dentro de término que para ese efecto señala el artículo 72 de la Ley 14 de 1988.

Tomando como base dos decisiones emanadas de esta Sala (Consejero ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez. Exp. 0509. Actor: Rodolfo Martínez, y Exp.

0534. Actor: Hernando Hurtado Carabalí. Consejera, ponente doctora Clara González de Barliza), el a quo, determinó, que si la demanda fue presentada oportunamente, debió darse al actor, el término señalado en el artículo 143 del C.C.A., para efectos de su corrección. 1.2. La falta de legitimación pasiva del tercero, con interés directo en las resultas del proceso, que como segunda excepción propuso el demandado, se configuró, en sentir de éste, por no haber sido demostrado que el Alcalde Azael Riascos, también fue elegido concejal.

El a quo dijo que esta segunda excepción no podía prosperar, porque de llegar a ser cierta esta afirmación, el supuesto de hecho de las pretensiones, que es lo debatido en el proceso no podría llegar a probarse y entonces, la sentencia debería ser de fondo y no inhibitorio, en otras palabras - dijo - la mencionada afirmación no es una excepción, sino que constituye la parte central de la controversia.

2. Para el fallador de primera instancia la ubicación del artículo 179 - 8 de la Constitución Nacional, indica que se aplica a los congresistas, pues en su opinión, el régimen de inhabilidades de los concejales, se rige por el artículo 312 de la Carta; pero como este precepto carece de desarrollo legal, decidió concordarlo con el inciso primero del artículo 291 de la Carta, según el cual, los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales, no pueden aceptar cargo

alguno en la administración y si lo hicieren pierden su investidura. La última de las disposiciones mencionadas, haría nugatoria la excepción contenida en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que prohibe el nombramiento de concejales para el desempeño de empleos oficiales en el respectivo municipio, a menos que fuesen designados o nombrados alcaldes, caso en el cual, se produciría la pérdida automática de la investidura, a partir de la fecha de la posesión. Concluyó entonces el Tribunal, que en este caso debían aplicarse las normas constitucionales referidas (arts. 291 concor. 312), sin desconocer el concepto del 23 de enero de 1992 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del doctor Jaime Betancur Cuartas, según el cual, la inhabilidad para aspirar a otro cargo o corporación, respecto de congresistas, diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, subsiste, mientras ejerzan efectivamente el cargo, contrario sensu, si el concejal no lo ejerce, puede válidamente inscribirse y ser elegido. La constancia suscrita por el Alcalde Municipal de López de Nicay (Cauca), da cuenta no solo de que Azael Riascos resultó elegido concejal de dicho municipio, para el período de 1990 - 1992, también indica que antes de las elecciones del 8 de marzo de 1992, no presentó renuncia alguna, pese a lo cual el tribunal echó de menos la prueba indicadora de que el señor Riascos ejerció el cargo, circunstancia que en concepto de la Sala de Consulta, estructura la inhabilidad constitucional

para desempeñar dos cargos concurrentes (art. 179 - 8), para el caso de que esta norma no estuviera dirigida exclusivamente a los congresistas sino a los miembros de toda Corporación Pública. Con base en los argumentos brevemente resumidos, el Tribunal Administrativo del Cauca, resolvió de negar las súplicas de la demanda. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION El apelante parte dela base de que la norma especialmente aplicable al caso que se controvierte es el artículo 179 - 8 de la Carta. Encuentra suficientemente probado el hecho de que Azael Riascos Urbano, resultó elegido concejal del municipio de López de Micay, para el período constitucional 1990 -1992, que culminó el 31 de julio del año próximo pasado Y agrega, que la gestión de alcalde del citado municipio, se inició el 1 de junio de 1992, coincidiendo - parcialmente - los respectivos períodos Y concurriendo simultáneamente en el señor Riascos Urbano, las calidades dé concejal y alcalde popular de Lopez de Micay. Dicha elección se demostró con la constancia expedida por el Alcalde del municipio en referencia y si bien se quedó corta en relación con el ejercicio efectivo de la función de concejal por parte de Riascos Urbano, la certificación en el sentido de que no hubo renuncia al mencionado cargo permitía colegir, su desempeño como tal. El artículo 312 de la Carta, se refiere al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales, para el ejercicio de su cargo, pero jamás al desempeño de otros cargos o funciones, pues, este aspecto lo definió la Carta en el

artículo 179 - 8. No le parece válida la observación que hace la sentencia en el sentido de que una interpretación del artículo 291 de la Constitución haría nugatoria la excepción que contiene el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, dado que la disposición constitucional prevé una sanción para los concejales que acepten un cargo en la administración pública consistente en la perdida de su investidura, la norma legal en cambio, se refiere específicamente al caso de que un concejal resultara designado o nombrado para el cargo de alcalde y las figuras de designación y nombramiento, sinónimos entre sí, excluyen la elección popular, luego, la excepción que trae el artículo 19 no es aplicable al sub judice. Sostiene que el Tribunal a quo se muestra vacilante en la aplicación del artículo 179 - 8 de la Constitución Nacional, pues de una parte, la acepta solo para expresar que no se probó el ejercicio de la función de concejal por parte de Azael Riascos, pero de otra, inexplicablemente duda, si es o no aplicable, a los demás concejales. Con base en la facultad que dice conferirle el artículo 214 del C.C.A., acompañó al escrito de la apelación actas del concejo municipal de López de Micay y declaraciones, con las que quiere demostrar que el señor Riascos Urbano, actuó como concejal; con estas probanzas, pretende complementar la constancia expedida por el alcalde de López de Micay. Finalmente, se solicita la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se anule la correspondiente credencial y se ordene al Gobernador del Cauca, dar cumplimiento al artículo 20 de la Ley 78 de 1986.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA En escrito que obra a folios 143 a 151, la señora Procuradora Séptima (E.) Delegada en lo Contencioso, solicitó la confirmación de la sentencia materia del recurso, considerando, que aun cuando existe prueba de que Azael Riascos fue elegido concejal de López de Micay, para el período 1990 - 1992 y que para el 8 de marzo de 1992, ostentaba, a la vez, las calidades de concejal y alcalde, no se configura inhabilidad alguna, por virtud de lo prescrito en la ley 78 de 1986. CONSIDERACIONES A folio 58, obra certificación suscrita por el Registrador Municipal del Estado Civil de López de Micay (Cauca), según la cual, el señor Azael Riascos fue elegido en ese municipio, concejal para el período 1990 - 1992 y alcalde para el período 19921994. En constancia calendada el 24 de marzo de 1992, visible al folio 2, el alcalde municipal de la localidad aludida, pone de manifiesto, que a la fecha, el señor Riascos era "...concejal del municipio de López de Micay" y posteriormente anota que, en los registros de su Despacho, no existe constancia de que, antes de las elecciones del 8 de marzo de 1992, hubiera presentado renuncia a dicho cargo. Los documentos aludidos, se reputan válidos, por mandato del artículo 25 del Decreto 2561 de 1991; éstos, junto con el acta parcial de escrutinios de votos, para alcalde (fis. 18 - 19), demuestran que el señor Azael Riascos Urbano, no renunció a

su cargo de concejal y por ende mantuvo, simultáneamente, la calidad de concejal y alcalde del municipio de López de Micay, pues como miembro del cabildo, el período respectivo culminaba el 31 de julio de 1992 (art. 85 D. 1333 / 86) y como alcalde popular se iniciaba 1º de junio de 1992 (art. 1 L. 78 / 86), luego, si entre el 1º de junio y el 31 de julio de 1992, coincidieron los períodos de concejal y alcalde, en cabeza de Azael Riascos Urbano, se configuró el supuesto fáctico de la norma constitucional invocada en la demanda y que a la letra dice: Artículo 179. No podrán ser congresistas: (…)

8. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. (…) El a quo sostiene que como el precepto transcrito está ubicado en el título VI (De la Rama legislativa ) capítulo 6 (De los congresistas) de la Constitución Nacional, se aplica a los congresistas. Al respecto, cabe anotar que en reciente decisión, con ponencia de quien también lo es en esta oportunidad, la Sala sentó un criterio opuesto al expresado por el a quo, en cuya parte pertinente se lee: (...) Así lo hizo el señor Manrique Cuevas, que no renunció al cargo de diputado y lo ejerció en coincidencia, así fuera de manera parcial, con el de concejal, que le otorgó el pueblo de Florida blanca el 8 de marzo de 1992, violando claramente el

artículo 179 numeral 8 de la Constitución Nacional, norma que como acertadamente lo dice el Tribunal se aplica a todas las personas ya que no hace distinciones en este sentido y al estar incluida en el capítulo 6 que regula las in habilidades de los congresistas se debe más aun error de ubicación que de limitaciones en su aplicación, (Expediente 0815. Sentencia de noviembre l9 de

1992. Actor: Walter Alvaro Torres Rodríguez).

Si el artículo 179 de la Constitución Nacional, consagra las inhabilidades parase congresista y en el numeral 8º, señala en sentido general para todos los residentes en Colombia, que "nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente", tenemos que concluir que en dicha norma se está consagrando una inhabilidad que cobija a todas aquellas personas que en un momento dado formen parte de una Corporación pública u ocupen un cargo público. Como el señor Azael Riascos Urbano para la fecha en que fue elegido alcalde del Municipio de Micay (marzo 10 de 1992), para el período de 1992 - 1994, tenía la calidad de concejal del mismo municipio, conforme a la certificación y constancia mencionadas al principio de estas consideraciones, tenemos que concluir que se encontraba cobijado por la inhabilidad mencionada y por ello, deberá anularse su elección como alcalde del citado Municipio. Respecto a lo señalado en los artículos 291 y 31 2 de la Constitución Nacional, debe tenerse en cuenta que en dichas normas se consagran incompatibilidad es

respecto a los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales para "aceptar" cargo o empleo alguno en la administración pública, lo que, significa que en estas disposiciones tienen aplicación, cuando se trata de empleos en los que se da el respectivo nombramiento y no cuando su origen es una elección, como ocurrió en el presente caso. Conforme a lo anotado antes, debe concluirse que lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 49 de 1987, por ser norma anterior a la vigencia de la actual Constitución Política y no acorde con la inhabilidad Consagrada en el numeral 8º del artículo 179 de la misma, quedó derogado. En cuanto a la sentencia inhibitoria solicitada por la parte demandada, con fundamento en que las copias del acto demandado aportadas por el demandante (fls. 18 y 19), no fueron expedidas con el lleno de los requisitos exigidos en los artículos 253 y 254 del C. de P. C, al no ser autorizadas por el funcionario respectivo, debe tenerse en cuenta que dichas copias fueron tomadas del original por los Delegados del Registrador del Estado Civil, dependencias oficiales en donde reposan tales documentos, y dicha parte pretende que antes de la expedición de esas copias el funcionario respectivo debió dictar un acto por medio de¡ cual ordenaba su expedición. Tal orden solo la requiere el artícuIo 254 del C. de P.C. numeral 1º, cuando dicha copia sea autorizada por secretario de oficina judicial, caso en el que la orden la debe dar el juez respectivo y no en este caso en el que la expide un funcionario administrativo. En relación con las pruebas que el apelante anexó al escrito sustentatorio de su recurso, invocando para el efecto el

artícuIo 214 - 3 del C.C.A., es bueno hacer las siguientes anotaciones: Dice el artículo 14 - 3 del C.C.A.: (...)

8. Cuando se trate de documentos que no pudieren aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

La labor revisora del fallador ad quem, no puede extenderse a situaciones diferentes a las referidas en el proveído objeto del recurso, tampoco puede comprender elementos probatorios que no fueron considerados por el a quo; ello explica, que el decreto de pruebas en segunda instancia sea viable, solamente en los eventos relacionados en el artícuIo 214 del C.C.A., previa demostración por parte del interesado, de los hechos que impidieron su aporte o práctica en la primera instancia. En consecuencia y para el caso sub análisis, el peticionario tenía que haber demostrado el hecho constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito, la obra de la parte contraria que le impidió allegar en Ia primera instancia, las pruebas cuyo decreto demanda en la segunda, pero estos hechos ni siquiera fueron alegados por el recurrente. Por lo antes analizado, habrá de revocarse la sentencia recurrida, para en su lugar acceder alas peticiones de la demanda. Sin más consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del Ministerio Público y en desacuerdo con el, FALLA: Primero. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, el 27 de agosto de 1992, mediante la cual se denegaron las súplicas de la

demanda y en su lugar, se dispone: Anúlase el acto por medio del cual se declaró la elección del señor Azael Riascos Urbano, como alcalde popular del Municipio de López de Micay (Cauca), para el período constitucional 1990 - 1994. Cancélese la credencial que acredita al señor Riascos Urbano la calidad de Alcalde de López de Micay. Segundo. Comuníquese esta decisión al gobernador del Departamento del Cauca, a fin de que dé cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 89 de la Ley 49 de 1987, 1º y siguientes del Decreto 1001 de 1988. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen, Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día veintiuno (21) de enero de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Miren de la Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario