CE-SEC5-EXP1993-N0885

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE – Inhabilidades / EMPLEADO OFICIALCausal de inhabilidad / SERVIDOR PÚBLICO - Participación en política / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal Para la Sala no cabe duda de que en el presente caso, se dieron los supuestos indicados en la norma, por que el demandante era empleado oficial cuando fue elegido Alcalde. Por tanto, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que contempla la disposición invocada por el actor en su demanda. El precepto constitucional admite que ciertos servidores públicos puedan participar en actividades y controversias políticas, aunque no consagró una autorización absoluta, pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales actividades y controversias a la reglamentación legal que debe expedirse. Será el legislador, entonces, quién determine las condiciones en las cuales pueden participar los servidores públicos que no están comprendidos en la prohibición constitucional observada. Siendo el municipio una entidad territorial a voces del artículo 286 de la Carta, y el alcalde el Jefe de la administración local según el artículo 314 ibídem, en materia de inhabilidades, incompatibilidades, calidades, etc., mientras la ley no reglamente cosa distinta, se aplicarán las normas vigentes, en este caso el tantas veces citado artículo 5. literal e) de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 1., parágrafo segundo de la Ley 78 de 1986, que como se dijo, hace inelegibles como alcaldes a quienes hayan sido empleados oficiales dentro de los tres meses anteriores a la elección. ALCALDE - Residencia en el respectivo municipio / CARGA DE LA PRUEBA

• Negación indefinida La afirmación de que el demandado no es residente del municipio constituye una negación indefinida que no requiere prueba, conforme al contenido del artículo 177 del C. de P. C. aplicable a los procesos ante la jurisdicción contenciosoadministrativa por expresa remisión del artículo 168 del C. C. A., y en este caso, como lo tiene definido la jurisprudencia y la doctrina, la carga probatoria corría a cargo del demandado y no del accionante como razona el a quo.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia en el proceso electoral / PRINCIPIO DE CELERIDAD - En los procesos electorales Sobre la práctica de pruebas, la Sala recuerda que el artículo 251 del C.C.A. que regula la segunda instancia en el proceso electoral, no contempla el término probatorio, lo cual está acorde con el principio de celeridad que gobierna los procesos electorales a través de los cuales se busca el pronto restablecimiento de la legalidad en el ejercicio del sufragio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 186 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 314 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 251 / LEY 78 DE 1986 - ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 49 DE 1987 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2 / LEY 49 DE 1987ARTÍCULO 12 PARÁGRAFO 2 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá. D.C., cinco (5) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0885

Actor: FERNANDO BERNAL LARROTA

Demandado: FERNANDO VARGAS CARRILLO - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE MAPIRIPAN – META, PERÍODO 1992-1994

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta el I' de octubre de 1992. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción pública electoral y actuando a nombre propio, el ciudadano Fernando Bernal Larrota demandó del Tribunal Administrativo del Meta la nulidad del acto por medio del cual se declaró elegido Alcalde del municipio de Mapiripán, Meta, para el período 1992 - 1994, al señor Fernando Vargas Carrillo. Solicitó también que se ordene la exclusión de los votos respecto del elegido y la cancelación de la respectiva credencial. Que como consecuencia de lo anterior se convoque a nuevas elecciones y se ordene comunicar la respectiva sentencia al Gobernador del departamento del Meta y al Registrador departamental. Alega el demandante que el acto acusado es violatorio del literal e)del artículo 5' de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 1º parágrafo segundo de la ley 49 de 1987, toda vez que al momento de su elección el señor Fernando Vargas Carrillo estaba incurso en causal de inhabilidad para ser elegido alcalde, porque

era empleado público al servicio del departamento del Meta en su condición de profesor grado 8 en el colegio departamental Eduardo Carranza de Villavicencio. Y, de otra parte, el demandado no es persona residente del municipio de Mapiripán conforme lo exigen las Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987. El señor Fernando Vargas Carrillo, por conducto de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones allí formuladas y negando que estuviera inhabilitado. En cuanto al primer cargo adujo que la demanda no se refiere ni tangencialmente a los profundos cambios en la estructura jurídica de nuestras instituciones derivados de la Carta Política de 1991. Que tanto la Ley 78 de l986 como la Ley 49 de l987 fueron expedidas en vigencia de la Constitución de 1886 que prohibía a los empleados funcionarios de la carrera administrativa la participación en política. Que en el preciso aspecto de las inhabilidades, para ser elegido alcalde las leyes fueron concordantes en su momento con la Constitución, sin embargo, otra cosa puede suceder al compararlas con la nueva Carta específicamente orientada a establecer la Democracia Participativa. Aun cuando reconoce que al momento de la elección desempeñaba el cargo de Docente o Profesor grado 8 señala que esto en nada afectaría puesto que, por un lado, ejercía sus funciones en la circunscripción correspondiente al municipio de Villavicencio y, por otro lado, no ejercía jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar y, por tanto, podía ser elegido en cualquier cargo o corporación porque así lo consagró expresamente la Constitución en el artículo 127 inciso 3º.

Señala que en el literal e) del artículo 52 de la Ley 78 de l986 modificado por la Ley 49 de 1987 tenía su fundamento en la Constitución anterior que al ser derogada dejó sin piso la norma, ya que la nueva Carta en lugar de prohibir a los funcionarios de la carrera administrativa la participación política los autorizó a hacerlo en la forma prescrita en el artículo 40 de la C. P. Respecto al segundo cargo manifestó que para la época de la elección de Alcalde se encontraba laborando como educador en el colegio Eduardo Carranza de Villavicencio....... lo que determinó que se viera obligado a solicitar licencia no remunerada por treinta y ocho(38)días comprendidos entre el 3 de febrero de 1992 y el 11 de marzo de 1992 para adelantar la correspondiente campaña...". Pero que residía en el municipio de Mapiripán por más de tres años llegando incluso a ejercer el cargo de Alcalde v de Inspector de Policía de dicha localidad (fl. 45). Propuso la excepción de "improcedencia de las pretensiones por carencia de sustento legal o jurídico", argumentando que las normas legales en que se apoya la demanda son incompatibles con la Constitución y al encuadrar el acto administrativo en los preceptos constitucionales no es procedente solicitar la nulidad del mismo. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el a quo que el fundamento jurídico base del ataque es legislación anterior que fue expedida siguiendo los parámetros de la Carta ya derogada que prohibía a los empleados públicos participar en política. Señala que conforme al artículo 127 de la nueva Constitución es un derecho de

los empleados del Estado....... intervenir y controvertir en el acaecer de los partidos y movimientos políticos, norma general de la que se exceptúan solamente aquellos que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o se desempeñen los órganos judicial, electoral, o de control..."(fl. 101). Encuentra incompatibilidad entre el mandato constitucional y el artícuIo 5' de la Ley 49 de 1987, pues mientras el primero afirma la participación política del empleado público, la norma legal le exige al mismo empleado para ser alcalde dejar el desempeño de su cargo tres meses antes de la elección...... Así se deduce que mientras se reglamenta el precepto el común del empleado público, desde el instante mismo en que dura de cumplir funciones como tal, tiene derecho a participar en política, inferencia contraria al mandato del artículo que sustenta la demanda, además, una vez regule la ley esta facultad, ese mismo empleado estando en ejercicio de funciones y ajustándose a la legalidad podrá intervenir en la contienda partidista. Como se observa, la contradicción es ostensible. "Ahora, que el articulado constitucional no haya sido objeto de desarrollo legal, no desvirtúa la esencia del mismo y es necesario concluir que el parágrafo del artículo 1 'de la Ley 49 / 87 que se estudia, contradice el alcance del artículo 127 de la Carta Política en vigor. Por eso se concluye que el precepto legal que sirve de base jurídica a la demanda no se encuentra vigente en la actualidad pues es contrario su espíritu al sentido de la Nueva Constitución"(fls. 101 y 102).

En cuanto a la acusación contra el Alcalde elegido de no residir en el municipio de Mapiripán, estimó el a quo que al no haber sido objeto de análisis jurídico ni menos probatorio se exime de su estudio. Finalmente señaló que al presentarse la demanda no se advertían las fallas para su admisión y solo al entrar al análisis de fondo es que se percibe el defecto sustancial ya (qué el derecho alegado "... no pertenece al mundo jurídico positivo de la Nación" (fl. 104). Las razones así resumidas sirvieron para que el Tribunal de primera instancia declarara no probada la excepción propuesta y denegara las pretensiones de la demanda. EL RECURSO DE APELACION El actor disiente de la sentencia porque estima que la participación en actividades y controversias políticas de los empleados que no ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, etc., conforme al artículo 127 de la Constitución, está condicionada a lo que señale la ley. Además, sostiene que tampoco se han dictado las normas legales que se ocupen del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que puedan afectar a quienes son elegidos alcaldes por lo que automáticamente, y a falta de ellas, cobra plena vigencia la Ley 78 de 1986 modificada y adicionada por la Ley 49 de 1987 en lo que no se oponga a la Constitución, razón suficiente para determinar que en aplicación de dicha ley, la elección del demandado está viciada de nulidad porque a dicho ciudadano lo afecta la inhabilidad de haber sido empleado público dentro de los tres meses anteriores a la fecha de su elección.

Señala que el Tribunal de primera instancia no prestó ningún interés al hecho de que Fernando Vargas Carrillo solamente mantuvo residencia en Mapiripán un año, contado desde el 6 de octubre de 1989 hasta el 29 de agosto de 1990 tiempo en el cual se desempeñó como Alcalde de dicho municipio por designación política."... El espíritu del legislador al confeccionar los artículos 2. de las Leyes 78 / 86 y 49 / 87, no fue otro el que (sic) darle participación en el derecho constitucional de ser elegido a las personas que sean del lugar del cual se pretende elegir representante ejecutivo, pues este por su calidad de residente sí que puede responder a la confianza depositada por el ciudadano al elegirlo , ya que conoce que los problemas de su región y en este caso Fernando Vargas Carrillo es un aparecido, un paracaidista, sin mucho esfuerzo eso concluimos del hecho de que dicho señor se dedica a la docencia en la ciudad de Villavicencio, meta, al servicio del colegio departamental Eduardo Carranza, desde el l4 de julio de 1986, hasta el mes de julio del presente año...." (fl. 1 14). Manifiesta que las anteriores consideraciones tienen la fuerza suficiente para solicitar que se revoque la sentencia impugnada. En la oportunidad de la segunda instancia la actora aportó unas pruebas y solicitar Ia práctica de otras. Por su parte, el apoderado del demandado también intervino para solicitar que sea confirmarla la sentencia de primera instancia. Considera que la demanda es incompleta porque no probó la no residencia del elegido, y en cuanto al acto

administrativo demandado dice que puede estar afectado de nulidad pero no por infracción de las normas citadas como fundamento de derecho. Señala que el apelante refiere otros motivos que no son idóneos para acatar el acto cuestionado como que el señor Fernando Vargas Carrillo para asumir el cargo, pidió una licencia y que sólo se retiró de su empleo en el mes de julio de 1992, siendo esta una situación posterior a la expedición del acto demandado y por tanto inocua "... si se pretende utilizar para desvirtuar su legalidad presunta..." (fl. 147). Advierte que el actor pide que se decreten unas pruebas con desconocimiento del procedimiento electoral que no contempla en la segunda instancia de la etapa probatoria. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Octava Delegada ante esta Corporación manifiesta no estar de acuerdo con las motivaciones que llevan al Tribunal a Concluir que se debe dar aplicación al artículo 127 de la Constitución, pues según los incisos 2 y 3 de dicha norma los servidores públicos pueden participar en política, con excepción de los que ocupan cargos de jurisdicción, autoridad civil o política,"...pero dejando a la ley la reglamentación de la participación en política, de los empleados del estado que no estén comprendidos en esta excepción" (fl. 159). Indica que las normas invocadas por el accionante, que establecen las inhabilidades para ser elegido alcalde, continúan vigentes hasta tanto el legislador no las derogue o modifique. Y con fundamento en las pruebas que obran en el expediente que demuestran que el señor Fernando Vargas Carrillo en las elecciones del 8 de marzo de 1992, cuando resultó electo Alcalde,

desempeñaba el cargo de educador al servicio del departamento del Meta, concluye que era inelegible por encontrarse incurso en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 5' literal e) de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 1' de la Ley 49 de 1987, por lo que solicita que se revoque la sentencia apelada y en su lugar se declare la nulidad del acto acusado.

CONSIDERACIONES: El medio exceptivo aludido que se hace consistir en la "improcedencia de las pretensiones por carencia de sustento legal o jurídico", tiene que ver con el estudio analítico de fondo, por lo que se impone examinar directamente la cuestión debatida en orden de establecer si la demanda formulada tiene su razón de ser.

Primer cargo Sostiene el actor que el señor Fernando Vargas Carrillo no podía ser elegido Alcalde por hallarse incurso en la inhabilidad establecida en el literal e) del artículo 5' de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 12 parágrafo segundo de la Ley 49 de 1987. De conformidad con el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979 o Estatuto Docente, los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital o municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En el proceso aparece demostrado que el señor Femando Vargas Carrillo fue nombrado en propiedad en el cargo de maestro al servicio del departamento del Meta el 14 de julio de 1986 mediante Decreto 0374 del gobernador (fl. 64).

Comprobado está también, con la comunicación y la certificación del jefe de personal y Kárdex de la misma gobernación, calendadas a 17 de marzo y 2 de abril de 1992, respectivamente, (fls. 1 y 36), que en esas fechas Fernando Vargas Carrillo laboraba como docente en el colegio departamental Eduardo Carranza de Villavicencio. Como educador que prestaba sus servicios en una institución departamental, Fernando Vargas Carrillo era empleado oficial (art. 31 Dec. 2277 de 1979) cuando fue elegido Alcalde de Mapiripán en las elecciones del 8 de marzo de 1992 (fi. 6), condición que mantenía aún después de la elección. El artículo 5º, literal e) de la Ley 78 de 1986, modificado por el parágrafo segundo de la Ley 49 de 1987 dispone que no podrá ser elegido ni designado alcalde quien, "... dentro de los tres meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial". Para la Sala no cabe duda de que, en el presente caso, se dieron los supuestos indicados en la norma, porque Fernando Vargas Carrillo era empleado oficial cuando fue elegido Alcalde. Por tanto, se encontraba incurso en la causal de inhabilidad que contempla la disposición pretranscrita e invocada por el actor en su demanda. El a quo afirma que el literal e) del artículo 5' de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo I. Parágrafo segundo de la Ley 49 de 1987 no se encontraba vigente pues contradice el alcance del artículo 127 de la nueva Constitución. La norma en comento prevé la participación en política de algunos empleados

del Estado en los siguientes términos: "Artículo 127.... A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial , electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley... “ En anteriores oportunidades la Sala ha señalado que el precepto constitucional admite que ciertos servidores públicos puedan participar en actividades y controversias políticas, aunque no consagró una autorización absoluta, pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales actividades y controversias a la reglamentación legal que debe expedirse. Será el legislador, entonces, quien determine las condiciones en las cuales pueden participar los servidores públicos que no están comprendidos en la prohibición constitucional observada. En casos como el que aquí se examina, también ha expresado que no es pertinente invocar el artículo 127 del a Constitución, porque el objeto esencial de dicha norma fue prohibir la intervención en política, aunque con las excepciones anotadas en favor de algunos servidores públicos en las condiciones que señale la ley. Mientras que lo discutido en el sub lite, es una inhabilidad para ser elegido alcalde prevista expresamente en la Ley 78 de 1986, artícuIo 5.', literal e),modificado por el artículo I' parágrafo segúndo de la Ley 47 de 1989, que en

nada contraría la constitución de 1991 por cuanto ésta no habla de causales de inhabilidad para los alcaldes de donde pudiera deducirse la derogatoria tácita del precepto legal citado. Lo que sí está diciendo la constitución en su artícuIo 293 es que la ley determinará las "... las calidades, inhabilidades, incompatibilidades, fecha de posesión. períodos de sesiones, faltas absolutas o temporales, causas de destitución y formas de llenar las vacantes de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales...... todo lo cual pone en evidencia la equivocación del a quo al desestimar por insubsistentes los fundamentos de derecho invocados por el actor en su demanda. Siendo el municipio una entidad territorial a voces del artículo 186 de la Carta, y el alcalde el Jefe de la administración local según el artículo 314 ibídem, en materia de inhabilidades, incompatibilidades, calidades, cte., mientras la ley no reglamente cosa distinta, se aplicarán las normas vigentes, en este caso el tantas veces citado artícuIo 5', literal e) de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 1' parágrafo segundo de la Ley 49 de 1987. que como se dijo, hace inelegibles como alcaldes a quienes hayan sido empleados oficiales dentro de los tres meses anteriores a la elección. Por lo que se deja expuesto, el cargo prospera y por lo mismo, da lugar a la nulidad del acto acusado como así habrá de declararse. Segundo Cargo El demandante afirma que el señor Fernando Vargas Carrillo no es residente del

municipio donde resultó elegido Alcalde, como lo exigen las Leyes 78 de 1986 y 49 de 1987. En la sentencia objeto del recurso, el a quo no examinó el cargo porque el demandante omitió hacer el análisis jurídico pertinente y el debate probatorio. La Sala cree conveniente señalar que la afirmación de que el demandado no es residente de Mapiripán, constituye una negación indefinida que no requiere prueba, conforme al contenido del artículo 177 del C. de P. C. 1267 aplicables a los procesos ante la jurisdicción contencioso - administrativa por expresa remisión del artículo 168 del C.C.A., y en este caso, corno lo tiene definido la jurisprudencia y la doctrina, la carga probatoria corría a cargo del demandado y no del accionante como razona el a quo. De otra parte, encuentra que ciertamente el demandante no explica en qué consiste la violación de las normas por el supuesto vicio como era su deber hacerlo, y por eso el cargo adolece de falta de técnica. Como es ésta una jurisdicción rogada y no oficiosa, el Consejo de Estado no está obligado a entrar indiscriminadamente en el repaso y definición de la violación de las normas por el acto acusado, de forma, pues, que la imputación debe desestimarse. Finalmente, sobre la práctica de pruebas que pide el apelante, la Sala recuerda que el artículo 251 del C. C. A. que regula la segunda instancia en el proceso electoral, no contempla término probatorio, lo cual está acorde con el principio de celebridad que gobierna los procesos electoral es a través de los cuales se busca el pronto restablecimiento de la legalidad en el ejercicio del sufragio.

Las consideraciones anteriores son suficientes para señalar que prosperan las súplicas de la demanda del señor Fernando Bernal Larrota y que debe revocarse la sentencia apelada que las denegó y declaró probada la excepción propuesta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revócase en todas sus partes la sentencia proferida el 1' de octubre de 1992 por el Tribunal Administrativo del Meta y en su lugar se dispone:

2. Declárase nulo el acto por medio del cual se declaró la elección del señor Fernando Vargas Carrillo Alcalde del municipio de Mapiripán para el período constitucional 1992 - 1994.

3. Cancélese la credencial que acredita al señor Fernando Vargas Carrillo la calidad de alcalde.

4. Comuníquese esta decisión al señor Gobernador del departamento del Meta y Registrador Nacional del Estado Civil para los efectos indicados en el artículo 8. de la Ley 49 de 1987 subrogatorio del artículo 2O de la Ley 78 de 1986.

Ejecutoriada esta providencia vuelvan los autos al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1 993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de la Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario