CE-SEC5-EXP1993-N0913

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inhabilidades / CONCEJAL - Régimen aplicable / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – Vigencia Para quienes aspiren a ser concejales, institución anterior a la constitución de 1991, están vigentes las inhabilidades establecidas con antelación a la misma, mientras no sean contrarias a las nuevas disposiciones constitucionales y, mientras el cumplimiento del art. 312 de la C. N, no se expida una ley que haga la regulación pertinente y, en este último caso, derogue en forma expresa o tácita la legislación antecedente sobre el particular. En este orden de ideas, el art 83 del decreto 1333 de 1986 y el art. 54 de la ley 11 de 1986, interpretado por la ley 45 de 1989, estan vigentes. SERVIDOR PÚBLICO - Participación en política / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal Para que un supuesto de los establecidos en el art. 127 de la C.N se constituya en inhabilidad de carácter electoral debe estar concretado por una disposición de orden constitucional y legal como causal de inhabilidad bien sea anterior a la vigencia de la constitución de 1991 y siempre que no pugne con ella, bien contenida en la carta fundamental o en la ley expedida en su desarrollo. Mientras no se dicte la legislación sobre el particular y mientras en tal legislación no se retire la inhabilidad establecida en los artículos mencionados, tal inhabilidad sigue vigente. CONCEJAL - Inhabilidades / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Desempeño de empleo oficial El señor Germán Chaparro fue jefe de la sección de justicia municipal,

desempeñando el cargo hasta el día 8 de diciembre de 1991, es decir, desempeñándose como empleado oficial dentro de los seis meses anteriores a su elección. Lo anterior es suficiente para asegurar que éste se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio. ESCRUTINIO - Improcedencia / VACANCIA ABSOLUTA - procedimiento para cubrirlas No considera la sala oportuno decretar un nuevo escrutinio para ocupar las vacancias decretadas, ya que el art. 261 de la C.N. establece un procedimiento diferente para cubrir las faltas absolutas, por lo cual las restantes súplicas de la demanda deben recibir despacho favorable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 261 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 83 / LEY 11 DE 1986ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D. C., diecinueve (19) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0913

Actor: JULIO CESAR GONZÁLEZ CONTRERAS

Demandado: GERMÁN CHAPARRO, EDILBERTO SANABRIA BAQUERO Y

JAIRO LVÁN FRÍAS CARREÑO - CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE

VILLAVICENCIO, PERÍODO 1992-1994

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 20 de octubre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta en cuanto denegó las pretensiones de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad de la elección de los señores Germán Chaparro, Edilberto Sanabria Baquero y Jairo lván Frías Carreño, como concejales de Villavicencio (Meta) para el período comprendido entre 1992 - 1994. Como consecuencia de lo anterior, se ordene practicar un nuevo escrutinio, con exclusión de los votos que aparezcan a favor de los demandados, para designar los reemplazos de éstos. El demandante invocó como infringidos el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 y el artículo 1º de la Ley 45 de 1989. Manifiesta el actor que, conforme a los documentos públicos, el señor Chaparro fue nombrado jefe de la sección de Justicia Municipal de Villavicencio, tomando posesión del cargo el 11 de junio y ejerciéndolo hasta el 8 de diciembre de 1991. El señor Baquero Sanabria fue inspector de policía desde el día 15 de febrero de 1991 hasta el 30 de septiembre del mismo año. El señor Frías Carreño fue nombrado secretario de Planeación de la Gobernación del Departamento del Meta el día 14 de septiembre de 1990 y ejerció el cargo hasta el 30 de diciembre de 1991. Lo anterior demuestra claramente que los demandados estaban incursos en la

inhabilidad prevista por la ley, ya que seis meses antes de la elección como concejales se desempeñaban como empleados oficiales (fis. 59 a 69). Mediante auto fechado el 7 de abril de 1992, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y denegó la suspensión provisional por considerar que no existe una manifiesta infracción entre el acto administrativo y las normas invocadas, siendo necesario un análisis más profundo, lo cual no sería propio en esta instancia del proceso (fi s. 71 a 75). Mediante apoderado debidamente constituido (poder obra a fi. 96), el señor Alberto Baquero Sanabria se opone a las pretensiones de la demanda, ya que el artículo 127 de la C. N. establece que podrán participar en política aquellos funcionarios del Estado que no tengan jurisdicción, ni ejerzan actividad política o civil, ni formen parte de la rama electoral o jurisdiccional, ni tengan funciones de control. Esto establece una clara incompatibilidad con lo expresado en las normas citadas por el actor como violadas, por lo cual no se pueden invocar y se deben desechar como insubsistentes por contrariar la Carta Magna (fis. 97 a 101). Por su parte, los señores franklin Germán Chaparro Carrillo y Jairo lván Frías Carreño, a través del mismo apoderado (poderes obran a fls. 102 y 133 en el orden mencionado) se opusieron, respectivamente, y en escrito separado, a las peticiones del libelo por considerar que las normas cuya violación se alega devenían de la

Constitución de 1886, la cual por mandato expreso quedó derogada, dando paso a la nueva Carta Magna. El artículo 127 de la C. N. vigente otorga el derecho de poder ser elegidos miembros de corporaciones públicas a los servidores públicos que no estén incursos en las situaciones previstas en la norma. En este caso, los demandados no estaban cobijados por la prohibición del inciso segundo del artículo 127 de la Carta Magna, por lo cual se puede inferir, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 de esta norma, que a éstos les estaba permitido participar como candidatos al Concejo Municipal de Villavicencio y ser elegidos como tales. En lo que hace referencia a la realización de un nuevo escrutinio, se le debe dar aplicación a lo previsto en el artículo 261 de la C. N. Además, es claro que los votos obtenidos por los demandados obedeció a la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos frente a una propuesta política ofrecida por éstos, por lo cual si se realizara un nuevo escrutinio, éste no sería el reflejo exacto de los resultados de la voluntad del elector expresada en las urnas. Inclusive, de acceder a esta petición, se violarían el principio de imparcialidad, el principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio, el principio de la eficacia del voto, el principio de la capacidad electoral y el principio de la proporcionalidad (fls. 103 a 132 y 135 a 163). LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 1992, resolvió negar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes

argumentos: En primer lugar, vale la pena aclarar que esta jurisdicción es esencialmente rogada; el lo implica que el juez debe limitarse a resolver sobre lo pedido por el actor únicamente, y, además, no puede entrar a confrontar normas que no han sido invocadas y menos ocuparse de un concepto de violación extraño al remitido por el demandante. En segundo lugar, la Constitución es norma de normas. A la luz de la nueva Constitución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 127, en concordancia con el artículo 40 ibídem, al empleado público, sin ninguna cualificación, no le está vedado el participar en actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas. Es decir, que ésta es la regia general; y las normas invocadas por el demandante contrarían la letra o el espíritu de la nueva Carta Magna. El artículo 127 de la Constitución Nacional tiene como consecuencia:

1. Los empleados no comprendidos en las excepciones descritas en la norma constitucional podrán participar en política en las condiciones que señale el legislador.

2. Mientras no se expida la ley habilitante, no puede ejercerlos.

Sin embargo, también se deduce que si el empleado, en el momento que deja de estar vinculado con el Estado, no tiene limitación constitucional alguna para desarrollar su actividad política, pues si la puede ejercer el empleado oficial, no hay razón jurídica válida para que el ciudadano ya desvinculado no ejerza ese derecho. Por lo anterior, los preceptos legales que contrarían ese sentir constitucional dejaron de tener vigencia. Como a la fecha de la elección ninguno de los demandados estaba desempeñando

empleo dentro de la Administración, dando aplicación al artículo 127 de la Carta, ninguno de ellos estaba inhabilitado. Lo que anteriormente era excepción hoy se transmutó en permisión habilitando al funcionario descrito en el inciso 3 a ser partícipe de actividades políticas de acuerdo con lo señalado por la ley. En cuanto se refiere a la segunda petición del actor, si Ia pretensión primera de nulidad no sale avante, en consecuencia, la segunda, que depende de ésta, deberá seguir el mismo camino (fis. 248 a 262). EL RECURSO DE APELACION El señor Henry Wálter Palma, actuando como parte coadyuvante dentro del proceso (fue reconocido en la misma sentencia, fi. 262) interpuso oportunamente recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, con base en las siguientes razones:

1. El fallo instituye la desigualdad política: la interpretación que efectuó el a quo otorga a unos empleados públicos el derecho a ser elegidos (en este caso concejal) y se lo niega a otros que, por razones del cargo, tienen mayores responsabilidades y se supone tienen una preparación técnica y científica mejor.

Esto último riñe con lo establecido en el artículo 13 de la nueva Constitución, donde se consagra la igualdad de las personas.

2. El artículo 127 establece las incompatibilidades y no las inhabilidades. Además, cuando el inciso 3 defiere a la ley las condiciones de ese derecho a participar en política, lo que hace es ordenar que tal acto limite dicha participación, pero no lo contrario.

3. Las normas señaladas como violadas son compatibles con la Constitución: el artículo 127 no estableció el derecho a ser elegido a ningún empleado estatal, y,

por lo mismo, no derogó ninguna de las normas señaladas como violadas (fls. 264 a 268). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Séptima Delegada en lo Contencioso, mediante concepto número 29 - 93, solicitó la revocación de la sentencia recurrida, y en su lugar declarar la nulidad del acto acusado, dándole aplicación inmediata y plena al artículo 261 de la Constitución Nacional, por considerar lo siguiente: La nueva Constitución no produjo la derogatoria de toda la legislación anterior a la misma, solamente los preceptos contrarios a ella. Los artículos mencionados por el actor, como concepto de la violación, no contrarían las finalidades que persigue la Constitución; todo lo contrario, están orientados a idénticos fines y propósitos. En el expediente está plenamente demostrado que los señores Chaparro, Baquero y Frías fueron empleados oficiales, por lo cual estaban inhabilitados para ser elegidos concejales de Villavicencio (fls. 294 a 308). El 26 de enero de 1993, el apoderado de los señores Germán Chaparro Carrillo y Jairo lván Frías Carreño presentó los respectivos alegatos de conclusión que por extemporáneos la Sala no tomará en cuenta (fls. 271 a 288).

CONSIDERACIONES Competencia: La Corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto por el artículo 132 - 4 en concordancia con los artículos 131 - 2 y 265 del C.C.A.

EL FONDO DEL NEGOCIO En primer lugar, la Sala ha expresado reiteradamente que la Constitución de 1991, por el solo hecho de entrar en vigencia, no derogó la legislación anterior; ésta sólo

desaparece del mundo jurídico en la medida en que sus disposiciones pugnen con las de la nueva carta Fundamental. Lo anterior, para afirmar que, para quienes aspiren a ser concejales, institución anterior a la constitución de 1991, están vigentes las inhabilidades establecidas con antelación a la misma, mientras no sean contrarias a las nuevas disposiciones constitucionales y, mientras en cumplimiento del artícuIo 312 de la C. N., no se expida una ley que haga la regulación pertinente y, en este último caso, derogue en forma expresa o tácita la legislación antecedente sobre el particular. En este orden de ideas, el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 y el artículo 54 de la Ley 11 de 1986, interpretado por la Ley 45 de 1989, están vigentes. En relación con la invocación del artículo 127 de la C. N. que hacen las partes demandadas en sus respectivas contestaciones, para la Sala es claro que en el presente caso su aplicación es impertinente, ya que no afecta la vigencia de los artículos mencionados. En efecto, la norma en cita es del siguiente tenor: Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley. La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. Es claro que la disposición transcrita establece para los servidores del Estado una prohibición de contrataran los términos y condiciones señalados en ella (inc. 1), igualmente establece una prohibición de participar en las actividades y controversias políticas señaladas en la norma para los empleados del Estado (inc. 2) y la posibilidad de hacerlo en los términos y condiciones legales para quienes no están cobijados por la prohibición (inc. 3). Igualmente, establece como causal de mala conducta la utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política. Como se observa, la norma no establece en sí misma causales de inhabilidad para efectos electorales porque su fundamento y su objeto son diferentes y por lo mismo las consecuencias de su infracción se discuten por un procedimiento ajeno al electoral. Pero es el aro también, conforme a lo visto, que para que un supuesto de los establecidos en el artículo 127 de la C. N. se constituya en inhabilidad de carácter electoral debe estar concretado por una disposición de orden constitucional o legal como causal de inhabilidad bien sea anterior a la vigencia de la Constitución de 1991 y siempre que no pugne con ella, bien contenida en la Carta Fundamental o en una ley expedida en su desarrollo. En consecuencia, en relación con el caso en estudio, mientras no se dicte la legislación sobre el particular y mientras en tal legislación no se retire la inhabilidad

establecida en los artículos mencionados, tal inhabilidad sigue vigente. Por lo anterior, la Sala no comparte el planteamiento del a quo en la sentencia proferida el 20 de octubre de 1992, y procede a estudiar las pretensiones de la demanda. Considera el actor que los señores Germán Chaparro, Edilberto Baquero y Jairo l. Frías se desempeñaron como empleados públicos durante los 6 meses anteriores a la elección, infringiendo el artícuIo 83 del Decreto 1333 de 1986, que dice: Los miembros del Concejo se denominarán concejales. Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión; se exceptúan de esta prohibición los condenados por delitos políticos. Tampoco podrán ser elegidos concejales quienes dentro de los dos años anteriores a la elección hayan sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente, hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo público. Estima el demandante que de las pruebas aportadas al proceso se deduce claramente que los demandados eran empleados públicos seis meses antes de la elección, por lo cual se encontraban inhabilitados para ocupar los cargos. En el expediente obran las siguientes pruebas: Folio 18: Resolución número 499 de junio 5 de 1990, por medio de la cual el Alcalde Mayor de Villavicencio nombró a Germán Chaparro como jefe de la sección de

Justicia Municipal. Folio 19: Acta de posesión del señor Germán Chaparro, de fecha 11 de ,junio de 1990. Folio 20: Constancia de la jefe de personal y kárdex municipal donde certifica que el señor chaparro Carrillo prestó sus servicios al municipio desde el día 22 de junio de 1988 hasta el día 8 de diciembre de 1991. Folio 21: Resolución número 232 de febrero 15 de 1991, por medio de la cual el Alcalde Mayor de Villavicencio nombró a Edilberto Baquero Sanabria para desempeñar el cargo de inspector de policía dependiente de la Secretaría de Gobierno Municipal. Folio 22: Acta de posesión número 1757, por medio de la cual el señor Baquero Sanabria se posesionó de inspector de policía, fechada el día 15 de febrero de 1991. Folio 26: Constancia expedida por la jefe de personal y kárdex municipal donde certifica que el señor Baquero Sanabria laboró entre el 18 de enero y el 18 de septiembre de 1990 como inspector de control urbano y desde el 15 de febrero al 30 de septiembre de 1991 como inspector de policía. Folio 24: Decreto número 917, fechado el 7 de septiembre de 1990, por medio del cual se nombró a Jairo Iván Frías Carreño como secretario de Planeación. Folio 25: Acta de posesión número 135, por medio de la cual el señor Frías Carreño toma posesión del cargo de secretario de Planeación, fechada el 14 de septiembre de 1990. Folio 27: Constancia de la jefe de personal y kárdex del Departamento donde

certifica que el señor Frías Carreño prestó sus servicios al Departamento desde el 14 de septiembre de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1991. De acuerdo con lo anterior, el señor Germán Chaparro fue jefe de la sección de Justicia Municipal, desempeñando el cargo hasta el día 8 de diciembre de 1991; es decir, desempeñándose como empleado oficial dentro de los seis meses anteriores a su elección. Lo anterior es suficiente para asegurar que éste se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal en el municipio de Villavicencio. Por su parte, el señor Edilberto Baquero Sanabria laboró como inspector de policía hasta el día 30 de septiembre de 1991, incurriendo en la inhabilidad prevista por el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986. Con base en lo anterior es nula su elección como concejal de Villavicencio. Por último, el señor jairo lván Frías Carreño laboró como secretario de Planeación Departamental hasta el día 30 de diciembre de 1991, razón por la cual estaba habilitado para aspirar al cargo de concejal, ya que dentro de los seis meses anteriores a la elección se desempeñó como empleado oficial. En este orden de ideas, la Sala encuentra que deben prosperar las peticiones de la demanda, en cuanto hace referencia a declarar la nulidad de la elección de los señores Franklin Germán Chaparro, Edilberto Baquero Sanabria y Jairo Iván Frías Carreño como concejales del municipio de Villavicencio. Por último, no considera la Sala oportuno decretar un nuevo escrutinio para ocupar las vacancias decretadas, ya que el artículo 261 de la C. N. establece un

procedimiento diferente para cubrir las faltas absolutas, por lo cual las restantes súplicas de la demanda deben recibir despacho desfavorable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría Delegada de lo Contencioso y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, fechada el 20 de octubre de 1992. En su lugar se dispone: Declárase la nulidad de la elección de los señores Franklin Germán Chaparro, Edilberto Baquero Sanabria y Jairo Iván Frías Carreño, como concejales del municipio de Villavicencio (Meta).

2. Deniéganse las restantes súplicas de la demanda.

3. Dese cumplimiento al artículo 261 de la C. N.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de La Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario