CE-SEC5-EXP1993-N0915

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidades / EMPLEADO OFICIALInexistencia. Prueba / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS El docente "no tenía la necesidad de haber presentado renuncia a la orden de prestación de servicio" pero su no renovación por vencimiento del contrato, lo separaba automáticamente del cargo. Si el demandado no se desempeño como docente oficial dentro de los tres meses que precedieron la fecha de su elección, es evidente que tampoco estaba incurso en la causal de nulidad señalada en la demanda prevista en el art. 5-e) de la ley 78 de 1986, tal como quedo modificada por el parágrafo segundo, art, 1o. de la ley 49 de 1987. NULIDAD ELECTORAL - Inexistencia / PRINCIPIO DE TAXATIVIDADCausales de nulidad / MEZCLA DE TARJETONES - Inexistencia La condición taxativa que caracteriza a las causales de nulidad previstas en el art. 223 de la C.C.A. impiden su aplicación analógica o extensiva a hechos o irregularidades diferentes a las señaladas en la disposición mencionada; luego, la circunstancia de que los jurados de votación olvidaran entregar a la registraduría (de la localidad de Santiago de Putumayo) los tarjetones sobrantes y dañados, no puede tenerse en cuenta para decretarse la nulidad demandada por el actor, toda vez que la disposición sobre la que fundamentó su petición -art. 223-1 C.C.A.- contempla, un motivo diferente, consistente en el hecho en mezclar con otras las papeletas, o para el caso, los tarjetones de votación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

223 NUMERAL 1 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 NUMERAL E / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0915

Actor: HERNAN MORENO MASSEY

Demandado: TITO IVÁN BARRERA ORTEGA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO - PUTUMAYO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto oportunamente, por el apoderado de la parte actora (fi. 257), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de octubre de 1992 (fis. 249 - 256).

ANTECEDENTES

1. En ejercicio de la acción pública electoral y por conducto de apoderado, el ciudadano Hernán Moreno Massey, demandó del Tribunal Administrativo de Nariño, la nulidad de la elección del señor Tito Iván Barrera Ortega, como Alcalde Popular de la localidad de Santiago (Putumayo). Así mismo, solicitó la realización de nuevo escrutinio y la comunicación de la decisión respectiva a las autoridades competentes.

2. Ajuicio del demandante, el acto impugnado está viciado de nulidad por las siguientes razones: 2.1 El señor Tito lván Barrera Ortega se desempeñaba como profesor de matemáticas, en el Colegio nocturno ciudad Santiago, según se desprende de la

solicitud de licencia que presentara al Secretario de Educación de Putumayo, el 9 de septiembre de 1992. El término de la licencia, abarcaba desde la fecha de su presentación hasta el 9 de diciembre siguiente, pero como la solicitud de su concesión no desvinculaba al solicitante de la administración pública ni lo sustraía de la categoría de empleado oficial, estas mismas circunstancias lo hacían incurso en la causal de inhabilidad consagrada en la Ley 49 de 1987, que adicionó el numeral e) del artículo 5 de la Ley 78 de 1986. 2.2 Además de la inhabilidad señalada, también se configuró la causal de nulidad prevista en el artículo 223 - 1 del C.C.A., en razón de que después de verificado el escrutinio por el jurado de votación aparecieron, no se sabe porqué maniobras, regados los tarjetones destinados a las mesas de votación de ese municipio. 2.3. La demanda que corregida y una vez admitida se notificó al alcalde elegido del respectivo auto, quien a su vez presentó las correspondientes contestaciones (fls. 26 - 30 y 101 - 102).

4. Cumplido el trámite previsto en los artículos 232 y siguientes del C.C.A., el Tribunal Administrativo de Nariño, dictó sentencia adversa a las pretensiones de la demanda, fundamento en su decisión en las razones que seguidamente se

resumen:

LA SENTENCIA RECURRIDA EN APELACION

1. El demandante afirma, que con fecha 9 de septiembre de 1991, en señor Tito Iván Barrera Ortega solicitó, por el término de tres meses, una licencia que

vencerías 9 de diciembre del mismo año, pero no investigó que el 11 de septiembre de 1991, el mencionado Barrera Ortega también presentó renuncia irrevocable de la orden de prestación de servicios de la Secretaría de Educación del Putumayo, lo que implica que no hubo suscripción de contrato, hecho que se establece de las constancias que obran a folio 31. Lo que ocurrió, dice el a quo, es que la licencia no se hizo efectiva, porque durante el término que comprenda ala misma, se presentó la renuncia; afirma además que el actor tenía que haber probado que para el 4 de febrero de 1992, fecha de inscripción de la candidatura el señor Tito Iván Barrera se encontraba prestando sus servicios o lo que es igual tenía la calidad de empleado público, así fuera mediante contrato, y como esta condición no fue establecida tampoco lo estaba la inhabilidad alegada.

2. El Tribunal encontró demostrado que algunos tarjetones fueron olvidados por los jurados de la mesa número 1, ubicada en la localidad de Santiago, pero al serles reclamados por el Registrador Municipal, los propios jurados, recuperaron unos cuantos, pues al parecer, otras personas ya habían tomado los demás tarjetones, dentro de los cuales debían estar los que se anexaron a la demanda, situación que lo único que prueba es el descuido de los jurados y que los referidos tarjetones no fueron utilizados para realizar fraudes o alguna maniobra indebida, en relación con los votos válidos, éstos sí contabilizados por el jurado e introducidos en las urnas también encontró demostrado que no se hizo reclamo alguno ni en el momento ni después de realizado el escrutinio el 10 de

marzo de 1992 y de ello da cuenta la respectiva acta de escrutinio. De la declaración rendida por el Registrador del municipio de Santiago y por los señores Mariano Jaramillo y Anselmo Moreno, se evidencian los siguientes hechos: que no hubo fraude ni mezcla de votos y en consecuencia, el abandono de los tarjetones no influyó, en el resultado electoral que los jurados cumplieron con su deber de escrutar y llenar los formularios de resultados y que contra éstos no hubo reclamos ni objeciones; que los testigos electorales acreditados por los candidatos o grupos políticos presenciaron el conteo de sufragios y que en los escrutinios realizados por la comisión respectiva, tampoco se presentaron reclamaciones ni impugnaciones de ninguna clase. Aun cuando el recurrente no expresó las razones de su discrepancia con la sentencia que impugna, la Sala entiende que ellas se refieren y abarcan las decisiones que le fueron adversas a sus pretensiones y con esa referencia proceder a resolver la alzada. En concepto visible a folios 282 a 288, el señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E.), solicita la confirmación de la sentencia apelada, pues en su sentir, la prueba aportada al proceso no demuestra que el demandado se desempeñara como empleado oficial, ni que el abandono de los tarjetones influyera en el resultado electoral.

CONSIDERACIONES

1. La parte pertinente de la primera de las disposiciones que el actor estima agraviada con el acto impugnado reza: - Ley 78 de 1986Artículo 5. Inhabilidades. No podrá ser elegido ni designado Alcalde quien:

e) …………. - Ley 49 de 1987Parágrafo segundo: El numeral e) del artículo 5 de la Ley 78 de 1986, quedar así: e) ….. dentro de los …….. tres (3) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial.. se resalta). Se dice en la demanda que el hecho constitutivo del motivo de nulidad previsto en la disposición transcrita se estructura en este caso, porque al momento de su elección como Alcalde Popular de Santiago, el señor Tito Barrera Ortega, se encontraba inhabilitado en razón de que se desempeñaba como docente en el Colegio Ciudad de Santiago, hecho que el actor considera demostrado con la solicitud de licencia suscrita por el mencionado Barrera Ortega. Es de advertir, en primer lugar, que la solicitud de una licencia por sí sola no constituye prueba idónea para demostrar la vinculación oficial de una persona y menos aún, el ejercicio de actividades docentes en instituciones de carácter público. En el caso sub lite, de la escasa prueba documental allegada al proceso se destaca la copia al carbón del oficio suscrito por el Secretario de Educación del Putumayo (fl. 31), mediante el cual informa a la Personera Municipal de Mocoa que con fecha 12 de agosto de 1991 la oficina a su cargo comunicó al señor Tito Barrera la prestación de sus servicios como profesor del Colegio Nocturno Ciudad Santiago a partir del 1 de septiembre de 1991 y hasta el 30 de junio de 1992, también da cuenta que una vez notificado, el docente solicitó a la misma Secretaría la concesión de una licencia cuya copia obra al folio 14, en la

que expresa que como Docente Temporal por diez meses Soluciones Educativas área Matemáticas del Colegio Nocturno Ciudad Santiago, solicita una licencia no remunerada por 90 días, a partir del 9 de septiembre de 1991 y hasta el 9 de diciembre del mismo año. La prueba documental en referencia también pone de manifiesto que el 11 de septiembre de 1991, es decir dos días después de solicitada la licencia, el señor Tito Barre ra presentó renuncia irrevocable a la orden de prestación de servicios ante la Secretaría de Educación y en consecuencia, el contrato objeto de la orden - no se legalizó, razón por la cual en el archivo de la Secretaría de Educación mencionada no existen copias que acrediten la vinculación del señor Tito Barrera ya que él no prestó sus servicios como docente en el Colegio Ciudad Santiago desde el día 9 de septiembre de 1991. Tal aseveración de la Secretaría de Educación del Putumayo sobre no vinculación al servicio docente del departamento del señor Tito lván Barrera Ortega, está corroborada con la constancia expedida por el Rector del Centro de Enseñanza Diversificada Distrital, CEID, Almirante Padilla, mediante la cual acredita que el profesor Barrera Ortega laboró en esa institución ubicada en Santafé de Bogotá, D. C., desde el 24 de marzo de 1989, hasta el 30 de noviembre de 1991, por vinculación temporal de la Secretaría de Educación, sin determinar explícitamente si dicha vinculación fue estatutaria o contractual. Tal parece que hubiera sido lo último por la constancia que se dejó en el documento

en relación a que en el año 1992 no firmó contrato. En este último evento, el docente no tenía necesidad de haber presentado renuncia a la orden de prestación de servicios pues su no renovación por vencimiento del contrato, lo separaba automáticamente del cargo. Corolario obligado de la prueba allegada es que si el señor Tito Iván Barrera Ortega no se desempeñó como docente oficial dentro de los tres meses que precedieron la fecha de su elección, es evidente que tampoco estaba incurso en la causal de nulidad señalada en la demanda prevista en el artículo 5 - e) de la Ley 78 de 1986, tal como quedó, modificada por el Parágrafo segundo, artículo 1 de la Ley 49 de 1987.

2. En opinión del actor, también se transgredió con el acto impugnado el artículo 2231 del C.C.A. cuyo tenor literal es el siguiente: ... Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación son

nulas en los siguientes casos:

1. Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia.

A juicio del actor, el hecho constitutivo de la causal de nulidad señalada en la norma transcrita, se estructuró en este caso, en razón a que después de realizado el escrutinio, ... aparecieron las papeletas o tarjetones destinados a las mesas de votación de ese municipio, regadas,....... cuando las sobrantes,, si es que la hay, deben ser devueltas al funcionario competente para no provocar enredos en el recuento de votos .... posteriormente, al corregir su demanda el

actor sostuvo que la manipulación fue de tal notoriedad, que a varios ciudadanos se les presionó para que recibieran tarjetones ya marcados en las sedes políticas y como ejemplo cita el caso de los electores Anselmo Moreno Pazmio y Mariano Jaramillo. Para demostrar este hecho, se allegaron al proceso algunos testimonios y entre ellos el del Registrador Municipal de Santiago señor Mauricio Cadena (fis. 132136), que ilustra sobre la forma como se adelantó el proceso eleccionario en ese municipio. En Efecto, manifiesta el testigo que entre los documentos que él personalmente entregó a los jurados de votación estaban dos sobres de colores amarillo y blanco, el primero dirigido a los claveros y el segundo destinado a depositar los tarjetones sobrantes o dañados. Después de finiquitar el escrutinio, el jurado asignado a la mesa 1, entregó en la Registraduría únicamente el sobre dirigido a claveros, contentivo de los documentos electorales, omitiendo el sobre destinado a los tarjetones sobrantes y dañados y que al ser requeridos por el funcionario mencionado los miembros del jurado manifestaron haberlo dejado olvidado en el lugar en el que función la mesa. La declaración referida explica la razón por la que algunos tarjetones aparecieron en poder de varias personas y pudieron ser presentados como anexos de la demanda lo que a su vez conduce a concluir que no existió ni la manipulación de tarjetones ni la presión a lo electores de que habla la corrección de demanda, y en relación con este último aspecto, los testimonios rendidos por los supuestos afectados, señores Mariano Jaramillo (fi. 131) y Anselmo Moreno

Pazmio (fl. 13) lejos de demostrar, como lo asegura el actor, que fueron presionados para recibir tarjetones ya marcados en las sedes políticas, indican el primero de los nombrados que, ni siquiera sufrago, en razón de que su documento de identidad, no se había inscrito en Santiago y el segundo de ellos fue enfático en manifestar que nunca le dijeron por quien debía votar. Tal parece, que el jurado de la mesa numero 1 dedico su atención a los documentos electorales validos puesto que en relación con ellos no hubo reclamación alguna ni ante el jurado ni ante la comisión escrutadora, según puede observarse en el acta general cuya copia obra a folios 7 y 8, sin embargo, ello no disculpa la incuria con la que manejaron los tarjetones que pudieron resultar dañados o sobraron en esa mesa, pero como este descuido, según quedo demostrado no afecto el proceso de escrutinio ni el resultado electoral, resulta un hecho inocuo incapaz de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto impugnado. No sobra anotar que la condición taxativa. que caracteriza a las causales de nulidad prevista en el artículo 223 del C.C.A. impiden su aplicación analógica o extensiva a hechos o irregularidades diferentes de las señaladas en la disposición mencionada; luego, la circunstancia de que los jurados de votación olvidaran entregar a la Registraduría de la localidad de Santiago (Putumayo) los tarjetones sobrantes y dañados, no puede tenerse en cuenta para decretarse la nulidad demandada por el actor, toda vez que Indisposición sobre la que

fundamentó su petición - artículo 223 - 1 C.C.A - contempla un motivo diferente consistente en el hecho en mezclar con otras las papeletas, o para el caso, los tarjetones de votación. Sin que sea necesario consideración adicional y en mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, todo el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 19 de octubre de 1992. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sal a en sesión de] veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de La Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario