CE-SEC5-EXP1993-N0923

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Empleado oficial / EMPLEADO OFICIAL - Inhabilidad legal para poder ser elegido concejal Todas las personas que prestan sus servicios personales al Estado Colombiano Nación, entidades territoriales, entidades descentralizadas, Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, Rama Jurisdiccional y Legislativa, a cambio de tina remuneración, son empleados oficiales - género - y que ellos, según se encuentren colocados en situación contractual laboral o en situación estatutaria o reglamentaria, son empleados públicos, trabajadores oficiales o funcionarios de la seguridad - especies del género -; que por utilizar la ley la expresión "empleados oficiales" comprende, para efectos de la inhabilidad consagrada en el art. 83 del Decreto - ley 1333 de 1986, tanto a los trabajadores oficiales como a los funcionarios de la seguridad social y a los empleados públicos. Esto implica que los docentes oficiales son empleados oficiales en la especie de empleados públicos. Si bien es cierto que pueden tener un régimen especial o diferente al común u ordinario de los demás empleados o funcionarios del Estado, no es menos cierto que esto no los excluye de la inhabilidad legal para poder ser elegidos concejales, constituyentes ella en el hecho de haber ejercido, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, un empleo o cargo en el sector público. En este caso la inhabilidad es para todos los empleados públicos, sin excepción ya que la norma no Ia prevé. SERVIDOR PÚBLICO - Participación en política / NORMA CONSTITUCIONAL

• Desarrollo Legal El art. 127 de la C. N. admite que los servidores públicos participen en actividades y controversias políticas, pero es evidente que no consagró una autorización absoluta, pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales actividades a los que señale la ley que para su reglamentación debe expedirse. El legislador es quien debe determinar con qué condiciones podrán participar los empleados no contemplados en esta prohibición. Hasta que no se produzca la reglamentación, deben aplicarse las normas vigentes, en este caso el art. 83 del Decreto 1333 de 1986, que como ya se dijo, hace inelegibles como concejales a quienes hayan sido empleados oficiales dentro de los seis meses anteriores a la elección.

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Vacancia / VACANCIA ABSOLUTA - El cargo vacante deberá ser llenado por el segundo de la lista inscrita El artículo 261 de la Carta, señaló que las vacancias absolutas debían ser llenadas " por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción sucesivo y descendente". Al respecto la Sala ha expresado claramente, en diversas oportunidades, en relación con los casos en los cuales los Tribunales deban ejecutar las sentencias (ata. 248, inc. 22 del C. A.) que no es procedente decidir sobre la provisión de vacancias absolutas, por declaratoria de nulidad de una elección. En consecuencia el a quo debió limitarse en su fallo a declararla nulidad del acto demandado, sin disponer en la parte resolutiva del mismo, que al cargo vacante debería ser llenado por el segundo de la lista inscrita.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 261 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D. C., veintiséis (26) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0923

Actor: MARCIAL DE JESUS MONTERO

Demandado: ROGER OSWALDO PATERNINA FLÓREZ - CONCEJAL DEL

MUNICIPIO DE COROZAL – SUCRE, PERÍODO 1992-1994

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra los numerales 2 y 3 de la sentencia de 20 de octubre de 1992 por medio de los cuales el Tribunal Administrativo de Sucre declaró la nulidad de la elección del señor Roger Oswaldo Paternina Flórez como concejal del municipio de Corozal para el período comprendido entre 1992 - 1994 y declaró elegido concejal del mismo municipio al señor William Román Villa Diego, ordenando expedir la credencial que lo acredite como tal.

ANTECEDENTES: Procedentes del Tribunal Administrativo de Sucre llegaron a esta Corporación los procesos acumulados Nos. 3821, 3822, 3829 y 3830.

(Expediente No. 3822, Actor: Ramón Tirado Mercado). El demandante, mediante acción pública de nulidad electoral, solicita que se

anule el acto administrativo que declaró la elección del señor Roger Patemina Flórez como concejal del municipio de Corozal, por considerar que estaba inhabilitado para ser elegido al desempeñarse como empleado oficial, en su condición de profesor del Colegio "Gabriel García Márquez", de Corozal. Las normas que considera violadas son el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 y el Decreto 2279 (fls. 1 a 3). El demandado, mediante apoderado, se opone a las pretensiones del libelo por considerar que las normas mencionadas no son aplicables al magisterio y menos a él que no ejerció jurisdicción, ni mando (fls. 20 y 21. Además, contrarían el art. 127 de la Carta Magna, haciendo imposible su aplicación. (Expediente No. 3821. Actor: Mario Romero Gil. El demandante solicitó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró electo al señor Eloy Rodrigo Alvarez Rivera como concejal del municipio de Corozal, por considerar que se violó el art. 5º de la Ley 78 de 1986, en concordancia con el parágrafo 2º del art. 1º de la Ley 49 de 1987. Estima el actor, que el señor Alvarez Rivera contrató y sigue efectuando contratos de suministro con la Empresa Municipal de Servicios Públicos de Corozal, por lo cual estaba inhabilitado (fis. 1 a 6). Mediante poder debidamente constituido (fl. 75), el señor Eloy Rodrigo Alvarez Rivera se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que los

hechos que narra ésta, no son ciertos (fls. 76 y 77). (Expediente No. 3829, actor: Juan José Vergara Vivero). El demandante solicita la declaratoria de nulidad de la elección del señor Roger Oswaldo Patemina Flórez como concejal del municipio de Corozal, por considerar que éste se encuentra inhabilitado para ocupar el cargo al tenor de lo dispuesto en el art. 83 del Código de Régimen Municipal (fis. 1 a 5). El señor Paternina Flórez, a través de apoderado debidamente constituido (fl. 46) se opuso a la pretensiones de la demanda por considerar que esta norma no es aplicable al magisterio (fis. 47 y 48). A fl. 59, el señor Manuel Herazo Moreno solicita que se le tenga como parte opositora y se opone a las peticiones de la demanda. Mediante auto fechado el 25 de junio de 1992, se le reconoció como tal (fl. 63). (Expediente No. 3830, actor: Marcial de Jesús Montero Mercado). Mediante acción pública electoral, el demandante solicita la nulidad del acta de escrutinios municipal de Corozal, en relación con los votos depositados en la mesa única que funcionó en el corregimiento de Hato Nuevo, por considerar que se violó el art. 258 dela C. N. en concordancia con el art. 81 del Código de Régimen Municipal, ya que a la mayoría de los votantes de esta mesa se les constriño y se les suplantó en el ejercicio de sufragio (fis. 1 a 7). Mediante apoderado debidamente constituido (poder obra a fl. 32), el señor Luis

Mariano Herazo Serpa se opuso a las pretensiones del libelo (fls. 33 a 36). Mediante auto fechado el 12 de agosto de 1992, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió acumular para fallar en una misma sentencia, los procesos distinguidos con los números 3821, 3822, 389 y 3830, por reunir los requisitos exigidos en el art. 238 del C. C. A. (fls. 82 a 84, Exp. 3822). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Mediante sentencia fechada el 20 de octubre de 1992, el Tribunal Administrativo de Sucre se pronunció sobre cada uno de los procesos, en la siguiente forma: Expediente 3830: Habiéndose demandado el acta de escrutinios Municipales y no el acto por medio del cual se declara la elección de concejales del municipio de Corozal (art. 229 del C. C. A.), la demanda es inepta sustantivamente. Además suponiendo que se aceptara la procedencia de esta demanda, las pretensiones tampoco están llamadas a prosperar porque los supuestos de hecho en que se funda, no lograron probarse. Expedientes Nos. 3822 y 3829: No existe duda, para la Corporación, que el señor Roger Oswaldo Paternina FIórez, era empleado oficial - especie del género "servidor público" - al tenor del art. 123 de la C. N., para la época en que se realizaron las elecciones y hasta el momento, pues no ha renunciado al cargo. Los docentes de tiempo completo al servicio de colegios oficiales son empleados del Estado o públicos, conforme lo dispone el art. 3º del Decreto

2277 de 1979, por lo cual el demandado se encontraba incurso en la inhabilidad prevista por el art. 83 C. R. M. Además, mientras el legislador no reglamente las condiciones en que los empleados públicos pueden participar en actividades de carácter político, el art. 127 de la C. N. es inaplicable. Por lo anterior, se debe declararla nulidad de la elección del señor Roger Paternina Flórez, como concejal del municipio de Corozal. Expediente No. 3821: No están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, pues, de acuerdo a las pruebas, el señor Eloy Rodrigo Alvarez Rivera no es el propietario del establecimiento mercantil, sino su administrador. Además, no se demostró en el proceso la fecha de inscripción del contrato alegado como motivo de nulidad, siendo este un aspecto primordial para establecer la inhabilidad invocada. Con base en lo anterior, el Tribunal resolvió: "1. Declárase la Ineptitud sustantivo de la demanda dentro del proceso Nº 3830, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “2 Declárase la nulidad de la elección del Concejal del municipio de Corozal, en la persona del señor Roger Oswaldo Paternina Flórez, para el período 19921994 y ordénese la cancelación de la credencial que se hubiere expedido en su nombre. “3. Declárase elegido Concejal del municipio de Corozal, al señor William, Roman Villadiego, cédula de ciudadanía número 9313439) de Corozal, quien aparece en el segundo renglón de lista del señor Roger Paternina FIórez y

expedirle la correspondiente credencial que lo acredite como tal. "4. Nieganse las restantes súplicas de todas las demandas acumuladas" (fis. 88 a 97, Exp. 3822). EL RECURSO DE APELACION En el momento de la notificación personal el apoderado del señor Roger Paternina Flórez expresó, en el momento de la notificación, que apelaba la sentencia en lo referente a los numerales 2 y 3 (fi. 97 vto. Exp. 3822), manifestación que ratificó mediante memorial presentados el 23 de octubre de 1992 en la sentencia del Tribunal (fi. 98, Exp. No. 3822). EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E.), mediante concepto No. 26 - 93 solicita la confirmación de los numerales 2 y 3 de la sentencia pues está claramente demostrado que al momento de efectuarse las elecciones, el señor Patemina Flórez era inelegible, de acuerdo con lo previsto en el art. 83 del Código de Régimen Político y Municipal, sin que éste contraríe el art. 127 de la

C. N. Por otra parte, el Tribunal actuó correctamente al llenar la vacante en el cargo de concejal.

CONSIDERACIONES La Corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto por el art. 132 - 4, en concordancia con los arts. 131 - 2 y 265 del C. C. A. (fl. 17). La Sala no tiene reparo alguno frente a las consideraciones expuestas por el a quo en relación con las demandas radicadas con los Nº 3821 (cuyas

pretensiones fueron denegadas) y 3830 (que no fue conocida de fondo por existir ineptitud sustantivo de la misma) por lo cual confirmará las decisiones correspondientes. En las demandas presentadas por los señores Ramón Tirado Mercado y Juan José Vergara Vivero se solicitó la nulidad del acto declaratorio de elección del señor Roger Paternina Flórez, por considerar que este se encuentra inhabilitado, de acuerdo a lo previsto en el art. 8º del Decreto 1333 de 1986. La norma invocada como quebrantada preceptúa que "los miembros del Concejo se denominarán concejales. Para ser elegido concejal, se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión. Se exceptúan de esta prohibición los condenados políticos. "Tampoco podrán ser elegidos concejales, quienes dentro de los dos (2) años anteriores a la elección, haya sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha hayan sido empleados oficiales..." Con las pruebas aportadas en los expedientes, está demostrado plenamente que: - Mediante Decreto No. 143 de 1985, el señor Roger Paternina Flórez fue incorporado a la planta de personal de la Gobernación de Sucre, como profesor Grado 7º (fl. 19, Exp. No. 3829). - Tomó posesión del cargo de profesor de tiempo completo del Colegio de Bachillerato Gabriel García Márquez, el día 20 de marzo de 1985 (fl. 31, Exp. 3829). - El señor Roger Oswaldo Paternina Flórez, de acuerdo a constancia expedida

por el jefe de la División de Asuntos Educativos del Departamento, a la fecha del 30 de marzo de 1992, todavía se encontraba vinculado al Magisterio, como profesor del Colegio Gabriel García Márquez (fl. 33, Exp. Nº. 3829). En reiteradas ocasiones, esta Corporación ha dicho, que todas las personas que prestan sus servicios personales al Estado Colombiano - Nación, entidades territoriales, entidades descentralizadas, Procuraduría General de la Nación y Ministerio Público, Rama Jurisdiccional y Legislativa - , a cambio de una remuneración, son empleados oficiales - género - y que ellos, según se encuentren colocados en situación contractual laboral o en situación estatutaria o reglamentaria, son empleados públicos, trabajadores oficiales o funcionarios de la seguridad - especies del género., que por utilizar la ley la expresión "empleados oficiales", comprende para efectos de la inhabilidad consagrada en el art. 83 del Decreto - ley 1333 de 1986, tanto a los trabajadores oficiales como a los funcionarios de la seguridad social y a los empleados públicos. Esto implica que los docentes oficiales son empleados oficiales en la especie de empleados públicos. Si bien es cierto que pueden tener un régimen especial o diferente al común u ordinario de los demás empleados o funcionarios del Estado, no es menos cierto que esto no los excluye de la inhabilidad legal para poder ser elegidos concejales, consistente ella en el hecho de haber ejercido, dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, un empleo o cargo en el sector público. En este caso, la inhabilidad es para todos los empleados

públicos, sin excepción ya que la norma no Ia prevé. Como el señor Paternina Flórez era docente, en el momento de la elección, lo cobija la citada inhabilidad. Ahora bien, alega el demandado que el art. 83 de la C. R. M. viola el art. 127 de la Constitución Nacional. La norma invocada es del siguiente tenor: "Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. "A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial, electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. "Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley. "La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta". Es claro que la anterior disposición establece para los servidores del Estado, una prohibición para contratar en los términos y condiciones señalados en ella (inc. 12). Igualmente establece una prohibición de participar en las controversias y actividades políticas señaladas en la norma para los empleados del Estado (inc. 2) y la posibilidad de hacerlo en los términos y condiciones legales para

quienes no están cobijados por la prohibición (inc. 3º). La norma en estudio puede servir como principio general para establecer o suprimir inhabilidades al art. 127 de la C. N. admite que los servidores públicos participen en actividades y controversias políticas, pero es evidente que no consagró una autorización absoluta, pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales actividades a lo que señale la ley que para su reglamentación debe expedirse. El legislador es quien debe determinar en qué condiciones podrán participar los "empleados no contemplados en esta prohibición". Hasta que no se produzca la reglamentación, deben aplicarse las normas vigentes, en este caso el art. 83 del Decreto 1333 de 1986, que como ya se dijo, hace inelegibles como concejales a quienes hayan sido empleados oficiales dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección. En este orden de ideas, debe confirmarse el numeral 2 de la sentencia apelada. En lo referente al num. 3 de la providencia, la Corporación reitera que además de suprimirla figura del suplente en las corporaciones públicas, el art. 261 de la Carta, señaló que las vacancias absolutas debían ser llenadas" ... por los candidatos no elegidos en la misma lista, en orden de inscripción sucesivo y descendente. “Al respecto la Sala ha expresado claramente, en diversas oportunidades, en relación con los casos en los cuales los Tribunales deban ejecutar las sentencias (art. 248, inc. 2 del C. C. A.) que no es procedente decidir sobre la provisión de vacancias absolutas, por declaratoria de nulidad de

una elección. En consecuencia, el a quo debió limitarse en su fallo a declarar la nulidad del acto demandado, sin disponer en la parte resolutiva del mismo, que el cargo vigente debería ser llenado por el segundo de la lista inscrita. 'Por esta razón habrá de modificarse el num. 3 de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Sucre, declaró elegido como concejal del municipio del Corozal al señor William Román Villadiego, puesto que tal señalamiento corresponde a autoridad diferente. Como en el num. 4 de la providencia del Tribunal se ordena el archivo del expediente una vez ejecutoriada la decisión adoptada en la misma, es del caso, conforme a lo visto anteriormente, precisarse en la parte resolutiva de la presente sentencia, que el cumplimiento de tal orden debe estar precedido de las comunicaciones de la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría en lo Contencioso y de acuerdo parcialmente con él, administrando justicia en nombrede la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revócase la decisión contenida en el num. 3 de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar, dese cumplimiento al art. 261 de la C. N.

2. Previo el cumplimiento de lo ordenado en el numeral 4 de la sentencia apelada, háganse las comunicaciones de ley.

3. Confírmase en lo demás la providencia apelada.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha veinticinco (25) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de La Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario