CE-SEC5-EXP1993-N0927

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Desempeño como empleado oficial / CONCEJAL - Inhabilidades / EMPLEADO OFICIAL - Esta inhabilitado para ser elegido a un cargo de elección popular Está demostrado que el demandado era empleado oficial cuando fue elegido concejal y que tuvo la misma calidad dentro del término que le impedía ostentar esa investidura, o sea, el que consagra el artículo 83 del d. 1333 de 1986 cuando señala que, no podrán ser elegidos concejales quienes "dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales. Se estructuran, pues, los elementos necesarios para configurar la causal de inhabilidad prevista en la antes citada disposición, que su vez está confirmada por la ley 45 de 1989 siendo viable la pretensión de nulidad formulada en la demanda. SERVIDOR PÚBLICO - Participación en política / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo Legal Según el art. 127 de la C.N., si bien ciertos servidores públicos pueden participar en actividades y controversias políticas, el precepto no consagró una autorización absoluta de aplicación directa, pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales facultades a la reglamentación legal que debe expedirse, condición que es de carácter suspensivo, pues mientras no se cumpla no se sabrá en qué circunstancias se puede ejercitar ese derecho. ACCIÓN ELECTORAL - Improcedencia de las excepciones previas / EXCEPCIONES DE FONDO - Procedencia en acción electoral Las excepciones previas no caben frente a la acción pública electoral, a la que solo proceden las de fondo, tal como se desprende del artículo 164 del C.C.A. Sin

embargo, ello no es óbice para que se examinen como simples irregularidades.

NOTA DE RELATORÍA: Se citan las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de febrero 19 de 1993, C.P. Eduardo Jaramillo Mejía, Exp. 0880, actor Humberto Duarte Fletcher; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de octubre 29 de 1992, C.P. Amado Gutiérrez Velázquez, Exp. 0785,

actor: Roberto Jiménez Carmona.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 INCISO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 NUMERAL 7 Y 9 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación numero: 0927

Actor: JHON DOMINGO RUIZ PORRAS Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE PLANETA RICA En apelación de la sentencia proferida el 29 de octubre de 1992, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, ha llegado a conocimiento de esta Corporación el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

LA ACCION Y SUS FUNDAMENTOS

Obrando en su propio nombre, el ciudadano JHON DOMINGO RUIZ PORRAS, dentro del término de caducidad de la acción, solicita ante esta jurisdicción la nulidad de la elección del señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, como concejal del municipio de Planeta - Rica (Córdoba), para el período 1992 - 1994, acto contenido en el acta del 11 de marzo del mismo año, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal. "Como consecuencia de lo anterior, ordena la cancelación de su respectiva credencial". Expresa el accionante que el señor CASTILLO LARA, no podía aceptar la inscripción como candidato o aspirante al Consejo de Planeta - Rica, por cuanto se encontraba inhabilitado para ello ya que presta sus servicios como docente de tiempo completo en el colegio nacionalizado "Simón Bolívar" de dicho municipio. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Invoca los artículos 54 de la ley 11 de 1986; 83 del D.1333 de 1986; de la ley 45 de 1989. Explica, que conforme a estas disposiciones, quienes hayan sido empleados oficiales dentro de los seis ( 6 ) meses anteriores a la fecha de las elecciones, no podrán ser elegidas concejales, ni intervenir en actividades de carácter partidista, con excepción del ejercicio del sufragio. CONTESTACION DE LA DEMANDA El ciudadano ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, a través de apoderado legalmente constituido, en escrito que obra a folios 58 y s.s., se opuso a las pretensiones de la demanda respondiendo frente a los hechos; al primero, "que

se pruebe" al segundo, "que es cierto" y al tercero, "no es un hecho, es una interpretación de orden Jurídico". RAZONES DE LA DEFENSA Partir de la base, de que el artículo 127 de la C.N. , a la vez que consagra una prohibición restringida para los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejercen jurisdicción, "actividad" civil o política, cargos de dirección administrativa o se desempeñen en los órganos judicial, electoral o de control, quienes no pueden tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos, también consagra una proposición permisivo al señalar que "los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley". Concluye el apoderado afirmando que su mandante, como docente no ostenta ninguna de las calidades, condiciones o características que contempla la proposición prohibitiva de la norma constitucional. Propuso las excepciones de "ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones y no comprender la demanda a todos los litis consortes necesarios". LA SENTENCIA APELADA Al resolver en el fondo las pretensiones de la demanda el a -quo, sentenció: "1. - Declárase nula la declaratoria de elección en favor del señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA como concejal de municipio de Planeta - Rica para el período 92 - 94, contenida en el acta del 11 de marzo de 1992, expedida por la respectiva Comisión Escrutadora Municipal, que declaró la elección de concejales de ese municipio. "2. - Como consecuencia de lo anterior ordenase la cancelación de la respectiva

credencial". Después de despachar desfavorablemente las excepciones, el Tribunal como fundamento del fallo, se remite inicialmente a la prueba y EXPRESA "Esta demostrado en el acto pertinente (fl - 9) la declaratoria de elección de dicho ciudadano como concejal de Planeta Rica: igualmente su condición de empleado de Carrera Docente (fls. 71, 72, 73) con la precisión de que no ocupa cargo directivo docente". Seguidamente, se refiere al aspecto legal, aduciendo que los artículos 83 del C. de R. M.;. 54 y 1 de las leyes 11 y 45 de 1986 y 1989, respectivamente, invocados por el actor, en esencia, "con ciertas diferencias de redacción prescriben la misma prohibición para ser elegidos concejales quienes dentro de los seis ( 6) meses anteriores a la elección o en ella hayan sido o sean empleados oficiales". Respecto al criterio adoptado en la aplicación del artículo 127 inciso 3 de la Constitución Nacional, transcribe lo expuesto por el mismo Tribunal, en providencia de diciembre 7 de 1992; allí se dijo: "En tal virtud dado lo expresado en los citados incisos de la norma superior., sin duda el Art. 83 fue (sic) modificado parcialmente por la norma constitucional, concluyendo al efecto que según el inciso 2o. de ésta, están inhabilitados para ser elegidos Concejales los ciudadanos dentro de los 6 meses anteriores a la elección hayan sido empleados oficiales que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o se desempeñen en los órganos judicial

electoral o de control. "Así mismo, y según el inciso 3o., de la precitada norma, a los empleados oficiales vinculados a cargos que no conlleven las connotaciones anteriormente dichas, les está permitido participar en actividades partidarias, como lo expresa la misma norma, en las condiciones que señale la ley, que ha de expedirse para determinar los requisitos y la forma de ejercer tal permisión, luego dicha autorización es inoperante mientras no sea dictada esa reglamentación. "Así las cosas, estando demostrado que el Señor PALACIO PALACIO es empleado público de Carrera Docente y para la fecha de la elección ocupaba (sic) cargo directivo o de las connotaciones expresadas en el Art. 127.2 ello implicaría que le estaría permitido intervenir en controversias políticas y por ende eleccionarias, en las condiciones que le señalara la ley, pero como ésta aún no ha sido dictada, tal posibilidad de participación no podía ejercerla. "Lo anterior indefectiblemente llevaría a configurar la inhabilidad para ser elegido, produciéndose la nulidad del acto que lo declaró electo". Lo anterior, en consideración a que también se invocó como norma violada el Art. 127.3 de la Constitución Política, que si bien permite la intervención en política de los empleados oficiales in connotación directiva y tal permisión aún no puede ser ejercida por carecer de la reglamentación legal a que lo condiciona el mismo precepto, lleva a la conclusión indudable que el Señor CASTILLO LARA estaba inhabilitado para participar en la controversia eleccionaria y por tanto es nula su

declaración de elección. LA APELACION DEL FALLO El apoderado del demandante apeló en tiempo la decisión del a -quo expresando que es violatoria del artículo 127 inciso 3 de la C.N., "al negar un derecho que esta norma consagra para los docentes " que no se encuentran enlistados en la prohibición a que alude en su inciso 2", la facultad de intervenir en política reiterando sobre este punto lo que al efecto adujo al contestar la demanda, sobre los dos grupos en que la norma clasifica a los empleados del Estado para inferir que en el segundo están aquéllos a quienes se autoriza la participación en controversias políticas y partidistas, norma que no requiere desarrollo legal porque tutela un derecho de aplicación inmediata. Apoya su tesis en citas doctrinarias vistas a folios 96 y solicita se revoque la sentencia, para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. En el trámite de la Segunda Instancia, las partes no alegaron. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Octava Delegada (E), al emitir su concepto, transcribe inicialmente el artículo 83 del D. 1333 de 1986, precisando que si bien es cierto el artículo 127 de la C. N., no señala a los docentes entre los funcionarios inhabilitados para ser elegidos concejales, las causases de inelegibilidad consagradas en aquella disposición, "Para ser elegido como tal, siguen vigentes hasta tanto el legislador no las derogue o modifique". Analiza la prueba allegada por el actor, encontrándola vaga e incierta, porque no

aclara si el señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, prestó sus servicios a entidades oficiales con antelación a la fecha de elección de concejales del municipio de Planeta Rica (Córdoba), para el período 1992 1994, solicitando a la Sala, mediante auto para mejor proveer, decretar la prueba sobre la fecha exacta desde la cual el demandado presta sus servicios como docente. Admite por vía de hipótesis, que si para la fecha de la elección el prementado señor CASTILLO, prestaba sus servicios como profesor, en Planeta - Rica, la conclusión no puede ser distinta a la de que estaba incurso en la inhabilidad, debiendo ser anulado el acto impugnado. Al no observarse vicios en el procedimiento que afectan la actuación, se procede a dictar el fallo que en derecho corresponda, previas las siguientes, CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda presentada por el ciudadano JHON DOMINGO RUIZ PORRAS, obrando en su propio nombre en ejercicio de la acción pública electoral, apuntan a que se declare la nulidad del acto por el cual, la Comisión Escrutadora Municipal de Planeta - Rica (Córdoba), el 10 de mayo de 1992, declaró electo como concejal de esta localidad al señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA para el período 1992 - 1994. Las consideraciones del actor como apoyo legal a sus peticiones, parten del siguiente supuesto: que para las elecciones del 8 de marzo de 1992 CASTILLO LARA, estaba impedido para aspirar al cargo de Concejal del municipio prementado, porque desarrollaba allí mismo, labores educativas como profesor de

tiempo completo, en el colegio "Simón Bolívar" es decir, tenía la calidad de empleado oficial, por tanto, el hecho de aspirar y ser elegido por la autoridad electoral, es violatorio de las normas que cita en el concepto de la violación. El demandado replica las pretensiones de la demanda, acogiéndose al artículo 127, inciso 3 de la Constitución Nacional, en cuanto permite a los docentes participar en actividades y controversias políticas, estimando que esta norma es de aplicación inmediata, pues no requiere de desarrollo legal. Al ejercer en tiempo el derecho de contradicción, propuso, además, las excepciones de "ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones" y "no comprender la demanda a todos los litis consorcios necesarios." Estas excepciones corresponden a las previas que consagra el artículo 97 del C. de P. C., en sus numerales 7 y 9, y por tal razón no caben frente a la acción pública electoral, en la que solo proceden las de fondo, tal como se desprende del artículo 164 del C.C.A. Sin embargo, ello no es óbice para que se examinen como simples irregularidades. Para la Sala, es evidente que los supuestos fácticos alegados como excepciones carecen de asidero legal. La petición que hace el actor en el sentido de que la nueva credencial sea expedida por funcionario competente de la Registraduría Civil de Planeta Rica y no por el Tribunal, constituye un hecho dependiente de los actos de declaratoria de nulidad y cancelación de la credencial, y cuyo cumplimiento obedece a la ejecución de la sentencia, siendo irrelevante para el propósito de la acción que se solicite o no en la demanda.

No constituye, pues, la circunstancia alegada una pretensión electoral que se excluya con las de nulidad de la elección y la cancelación de la credencial o sea que carece de fundamento la indebida acumulación de pretensiones. Igual criterio debe expresarse en relación con la siguiente excepción, en cuyos aspectos fácticos que le sirven de soporte, no se indica cuáles son los litis consorcios necesarios omitidos en la demanda. Se dice que en el libelo no se menciona quien debe suplir al demandado, ni tampoco a los demás miembros de la lista que este encabezó cuando fue electo pero no que estas personas deben integrar el legítimo contradictor; pero si esto es lo que pretende el excepcionante con su vaga afirmación, como bien lo dice el a -quo, tratándose de inhabilidad, esta por ser de carácter personal, solo afecta al elegido y no a los demás miembros de la lista. Visto lo anterior, procede la Sala al examen del cargo con el que se persigue restarle eficacia legal al acto administrativo de elección. Como los hechos conducen a un caso concreto de inhabilidad y éste para el caso de los concejales está consagrado en el artículo 83 del D. 1333 de 1986, una de las disposiciones que se considera quebrantada, el estudio debe partir del material probatorio acercado al expediente. La elección del señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, como concejal de Planeta - Rica ( Córdoba), para el período 1992 1994, se acreditó con el acta parcial de escrutinios contentivo de aquel acto, expedida el 10 de marzo de 1992,

por la Comisión Escrutadora Municipal, prueba que obra a folio 9 fte. La calidad de empleado oficial que ostentaba el demandado dentro de los seis ( 6 ) meses anteriores a las elecciones del 8 de marzo de 1992, en las que participó como candidato, resultando elegido como concejal, se deduce de la prueba documental que de oficio fue allegada a los autos, a través del oficio No. 2324 del 10 de mayo de 1993, visto a folio 129, en el que se hace una detallada relación de la carrera de docente del señor ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, que es la misma persona demandada. Concretamente se infiere de los puntos 5 y 6 del citado oficio, en los que se informa que aquél fue reintegrado como profesor de medio tiempo por medio del decreto número 00464 de julio 31 de 1985. expedido por el gobernador de Córdoba (fl. 134 ), y que actualmente se encuentra escalafonado en el grado 12, según resolución número 1956 del 9 de diciembre de 1991, vinculación que tuvo sin solución de continuidad desde la fecha de su reintegro al ramo de la educación, hasta el 8 d marzo de 1992 fecha de las elecciones. Inferencia que resulta válida, si se observa, que el demandado al responder los hechos del libelo demandatorio y oponerse a las pretensiones, no hace ningún reparo a la afirmación del actor en cuanto a su vinculación como empleado oficial, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de las elecciones y por el contrario reafirma su condición de docente.

La réplica no esta pues encaminada a desvirtuar esos hechos, apunta a explicar la inexistencia de la inhabilidad alegada, sobre la base de un supuesto de derecho. En efecto, aduce que el artículo 127 inciso 3 de la C.N. a la vez que prohíbe a determinados empleados del Estado, tomar parte en actividades de tipo político, también faculta a los que no menciona la prohibición, para ejercer esa actividad, estando dentro de estos últimos los docentes. Considera que esta disposición no esta sujeta al desarrollo legal, sino que es de aplicación inmediata y además, derogatoria de la ley preexistente en materia de prohibición. La norma constitucional a la que se acoge la parte demandada es del siguiente tenor: "Art. 127 ... A los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa, o se desempeñen en los órganos judicial electoral, de control, les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la ley". Para la Sala, es indudable que en el sub-lite, esta demostrado que ESTEBAN RAFAEL CASTILLO LARA, era empleado oficial cuando fue elegido concejal de Planeta - Rica ( Córdoba) y que tuvo esa misma calidad dentro del término que le impedía ostentar esa investidura, o sea, el que consagra el artículo 83 del D. 1333 de 1986 cuando señala que, no podrán ser elegidos

concejales quienes "dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales..." Se estructuran, pues, los elementos necesarios para configurar la causal de inhabilidad prevista en la antes citada disposición, que a su vez está confirmada por la ley 45 de 1989, siendo viable la pretensión de nulidad formulada en la demanda. A esta conclusión se llega, habida consideración de que, respecto a la norma constitucional transcrita la sala ha observado que si bien ciertos servidores públicos pueden participar en actividades y controversias políticas, el precepto no consagró una autorización absoluta de aplicación directa pues el mismo texto condiciona el ejercicio de tales facultades a la reglamentación legal que debe expedirse, condición que es de carácter suspensivo, pues mientras no se cumpla no se sabrá en qué circunstancias se puede ejercitar ese derecho. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: "La actividad política que una persona puede desarrollar, en la práctica tiene infinidad de facetas, como sería la actividad partidaria, formar parte de comités, juntas o directorios Políticos, elegir y ser elegido para formar parte de las Corporaciones Públicas, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, etc. El art. 127 de la C.N., en el inciso segundo, señala una prohibición de carácter especifico para los empleados del Estado y de sus entidades descentralizadas indicados allí formar parte en las actividades de los partidos y los movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, mientras que los empleados no comprendidos en dicho inciso, dice el

párrafo tercero, podrán participar en dichas actividades y controversias pero solo en las condiciones que señale la ley, la cual podrá entonces entrar a determinar la forma o modalidad de la participación de esos empleados, es decir, si como candidatos, a como simples activistas de los partidos, o como miembros de los directorios, juntas o comités, etc. , es decir, que sólo cuando se expida la ley reglamentaria de dicho artículo, se sabrá en qué forma los empleados del Estado podrán llevar a cabo esa intervención. Lo dispuesto en el art. 40 de la C. N., norma genérica consagratoria de un derecho fundamental (Tit. II, cap. I), debe entenderse condicionado por una norma posterior, como lo es el art. 127 ibídem (Tít. V, Cap. 2) que trata sobre ciertas inhabilidades de los servidores públicos. De acuerdo a lo explicado, mientras no se expida la ley reglamentaria del inciso tercero del art. 127 de la C.N., las normas citadas como transgredidas con el acto demandado, conservan su vigencia, sin que puedan considerarse contrarías a dicho artículo, pues el condicionamiento contenido en él explica su aplicabilidad. ( Sentencia de febrero 19 de 1993. Exp. 0880. Consejero Ponente Dr. LUIS

EDUARDO JARAMILLO MEJIA. Actor HUMBERTO DUARTE FLETCHER).

Es más: también ha sostenido y aquí lo reitera, que es impertinente invocar el precitado inciso del Art. 127 de la Constitución en casos como el que se examina, por cuanto esa norma versa con la prohibición (sic) de intervenir en política que se

excepciona en favor de algunos empleados oficiales, "... en las condiciones que señale la ley......” en tanto que lo atañedero con las calidades e inhabilidades para ser concejal, que es materia diferente, lo prevé el art. 83 del Decreto 1333 de 1986, norma que no cabe estimar derogada tácitamente por la nueva Constitución, en razón a que esta, de modo armónico con esa norma, dispone en su Art. 312 que corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales. (Sentencia de octubre 29 de 1992. Consejero Ponente Dr.AMADO GUTIERREZ VELAZQUEZ. Actor: ROBERTO

JIMENEZ CARMONA. Exp. 0785)".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase en todas sus partes la sentencia proferida el 29 de octubre de 1992 en este proceso, por el Tribunal Administrativo de Córdoba. En firme este proveído vuelva el expediente a su lugar de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha,

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO

MEJIA

PRESIDENTE

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO