CE-SEC5-EXP1993-N0929

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Inhabilidades / EMPLEADO OFICIALInhabilidad de docente para ser concejal La existencia clara y expresa de una inhabilidad legal para ser concejal, de quien hubiere sido empleado oficial dentro de los seis meses anteriores a la elección, circunstancia que fue plenamente demostrada en relación con el demandante, pues no sólo ejerció el cargo de docente durante el término de seis meses a que se refieren las normas sino que estaba en desempeño de él cuando la elección de concejal se produjo, la cual lo inhabilita para ocupar tal curul. CONCEJAL - Régimen de inhabilidades Derogar por vía de doctrina, las inhabilidades consagradas en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, por el solo hecho de haberse autorizado la intervención en política de algunos empleados públicos, bajo los parámetros legales de una regulación aún no expedida, no es un argumento jurídico aceptable, máxime si, como lo prescriben los artículos 293 y 312 de la Constitución Nacional, es a la ley y no al juzgador a quien corresponde determinar las inhabilidades de los Concejales y de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Es claro que el régimen de prohibiciones y de inhabilidades corresponde a dos instituciones jurídicas distintas, que por estar reguladas en normas constitucionales deferentes, deben tener también alcances y aplicaciones diversas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 293 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 312 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 143 INCISO / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 26 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 83 / LEY 11 DE 1986 - ARTÍCULO 54 / LEY 45 DE 1989ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0929

Actor: JAIRO EDELBERTO CUERVO RODRÍGUEZ

Demandado: LUIS HELÍ MOLINA ARIAS - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SARDINATA – NORTE DE SANTANDER Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuraduría 23 en lo judicial, contra la sentencia del 1 de octubre de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES: El abogado Jairo Edelberto Cuervo Rodríguez, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó ante el Tribunal Administrativo del Norte de Santander la nulidad de acto administrativo mediante el cual fueron elegidos los Concejales del Municipio de Sardinata, particularmente el señor Luis Helí Molina Arias, cabeza de lista del Movimiento Cívico Educativo. Solicitó igualmente se le cancele la credencial y se llame a ocupar su curul al segundo renglón de lista

por 1 encabezada. Pide, así mismo, se suspenda provisionalmente el acto impugnado. Sostiene que el señor Molina Arias por tener la calidad de docente al servicio del departamento desde el 27 de junio de 1975 y estar laborando en la Escuela Urbana Integrada del Municipio de Sardinata (Norte de Santander) se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal de dicho municipio por ser empleado oficial, conforme a lo preceptuado en los artículos 83 y 84 del Código de Régimen Municipal en concordancia con el artículo 34 de la Ley 11 de 1986, que prohibe la elección como concejal de quienes dentro de los seis meses anteriores a la elección se hayan desempeñado como empleados oficiales en cualquier nivel. El Tribunal, en auto del 24 de abril de 1992, inadmitió la demanda y concedió al actor un plazo de 5 días para aportar la certificación sobre el monto del presupuesto correspondiente a la vigencia fiscal de ese mismo año (fi. 910). Dentro del término fijado por el Tribunal se aportó la prueba señalada por la Corporación; se agregó un nuevo numeral, el 6, en el que se transcribió el artículo 3 del Decreto - ley número 2277 de 1979 Estatuto Docente; en el capítulo correspondiente a las "Disposiciones violadas y concepto de la violación se indicaron como infringidos los artículos 83 del Decreto 1333 de 1986, 54 de la ley 11 de 1986 y 1 de la Ley 45 de 1989; y en el referente a la suspensión

provisional se solicitó la práctica de dos pruebas dirigidas a acreditar localidad de docente del demandado. Así mismo, se corrigieron los fundamentos de derecho en la siguiente forma: Invocó los artículos 238 de la Constitución Nacional, artículo 84 y 152 del C.C.A., artículos 83 y 90 C.R.M. artículo 1 Ley 45 de 1989, Ley 167 de 1941, artículo 3 Decreto - ley número 2277 de 1975. En providencia del 27 de mayo de 1992 el a quo aceptó la demanda, negando la suspensión provisional. El colaborador fiscal del Tribunal conceptuó que el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido como Concejal de Sardinata y no consideró que fuera jurídicamente viable, establecer por la vía jurisdiccional excepciones que la Constitución ha deferido a la ley. EL FALLO APELADO En sentencia del 1º de octubre de 1992, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, denegó las súplicas de la demanda basando su decisión en el artículo 127 de la C. N., norma que en su entender fijó como principio general permitiría intervención en política de los servidores públicos, y derogó, por otra parte, la legislación que sobre la materia se había expedido en vigencia de la Constitución de 1986. Considera que la única restricción que tienen los docentes para actuar en política es la del proselitismo político en el momento de impartir la cátedra sin que (sic) por fuera de esta específica restricción (sic) dicho Estatuto haga referencia a cualquiera otra conducta.

En cuanto a la referencia del demandante sobre la transgresión del artículo 83 del C. de R. M., estima el a quo que la inhabilidad allí contemplada fue derogada por el artículo 127 de la C. N., por contrariar ostensiblemente su texto y que Ia posibilidad de ser elegido es un derecho político de aplicación inmediata consagrado en el artículo 40 de la Carta en concordancia con el 85 ibídem. ACLARACION Y SALVAMENTO DE VOTO En relación con el anterior fallo aclaró el voto la Magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez apartándose del criterio de la Corte Constitucional (T. 438 julio / 92), acogido por el Tribunal, de que Ia posibilidad de intervenir en política era también permitida para los docentes durante la vigencia de la Constitución de 1926. Salvo el voto el Magistrado Jorge E. Rivera Prado, quien considera que el inciso 3 del Decreto 127 de la C. N. no tiene efecto directo e inmediato pues requiere como complemento la expedición de la ley que lo reglamente, por lo que es ilógico considerarlo de un lado, incompatible con el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986; y de otro, estimarlo como derogatoria de este último dado que existe compatibilidad entre los dos. Basado en lo anterior y, en la prueba documental existente no compartió el fallo de la mayoría. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El Ministerio Público solicita revocar el fallo apelado, pues considera probada la causal de inhabilidad en cabeza del elegido Concejal de Sardinata Luis Helí Molina Arias. Y en cuanto a la aplicación del inciso 3º del artículo 127 de la C. N.

estima necesario la expedición de la ley reglamentaria correspondiente. Mientras tanto el régimen de inhablidades de los concejales deberá regirse porel artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 como medida legal justa y conveniente para la organización política citada en la sentencia.

CONSIDERACIONES: Antes de proceder al estudio de fondo del proceso es pertinente hacer un breve comentario en tomo al procedimiento un tanto inadecuado que el a quo utilizó respecto de la aplicación del inciso del artículo 143 del C.C.A., subrogado por el artículo 26 del Decreto 2304 de 1989, en cuanto dispuso, dentro de la providencia de fecha 24 de abril de 1992 que concedió un plazo de 5 días al actor para subsanar la irregularidad anotada, inadmitir la demanda, cuando lo jurídicamente viable hubiera sido señalar los defectos formales detectados para que el demandante, enterado de ellos por la vía de la notificación, procediera a su corrección dentro del plazo legal fijado y, vencido éste, el Tribunal admitiera o rechazara la demanda.

Lo anterior debe ser, en criterio de la Sala, el resultado obvio de una correcta interpretación de la norma en comento, la que en su parte final determina como corolario obligado de la no corrección, el rechazo de la demanda con las consecuencias jurídicas que tal decisión conlleva, decisión que conforme al inciso final del artículo citado, corresponde a la Sala y no al ponente, a quien sí compete proferir la providencia para la corrección de los defectos de forma. Para la Sala no es procedente inadmitir la demanda simultáneamente con la orden de corrección de la misma por defectos de forma, pues lo primero deviene

como consecuencia de la omisión de lo segundo, está condicionado al incumplimiento hace viable la admisión, y por consiguiente es una decisión que debe tomarse a posteriori superado el plazo legal fijado para la subsanación de los defectos. Pero esta falta de tecnicismo procedimental, es pertinente anotarlo, no puede considerarse como un vicio procesal que afecte en materia grave el trámite de la acción pública electoral y los resultados de la misma, por lo que es procedente entrar al análisis del fondo del asunto en la siguiente forma:

1. Conforme a la prueba recaudada se halla establecido plenamente que el señor Luis Helí Molina Arias, ejerció desde el 27 de junio de 1975, el cargo de docente al servicio del departamento y que a la fecha de expedición de la constancia de la Secretaría de Educación de Norte de Santander calendada en 31 de marzo de 1992, se encontraba laborando en la Escuela Urbana Integrada del municipio de Sardinata (fl. 4).

2. Que investido de la condición de empleado oficial de régimen especial, el docente Luis Helí Molina Arias, fue elegido el 8 de marzo de 1992 como Concejal del Municipio de Sardinata, Norte de Santander, para el período constitucional 1992 - 1994, por el movimiento Cívico Educativo que él encabezaba.

3. Que el 11 de marzo de 1992, la Comisión Escrutadora Municipal lo declaró formalmente elegido en el cargo para el cual se postuló.

Sobre estos presupuestos fácticos e invocando los artículos 83 del Decreto 1333 de 1986, 54 de la Ley 11 de 1986 y 1 de la Ley 45 de 1989 el actor demandó la

nulidad de la elección de Luis Helí Molina Arias como Concejal de Sardinata. Las precitadas normas son del siguiente tenor: Artículo 83 Decreto 1333 de 1986: Los miembros del concejo se denominarán concejales. Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión. Se exceptúan de esta prohibición los condenados por delitos políticos. Tampoco podrán ser elegidos concejales, quienes dentro de los dos años anteriores a la elección, hayan sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes, en cualquier época y por autoridad competente, hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo público. Artículo 54 Ley 11 de 1986: Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y no haber sido condenado a pena de prisión. Se exceptúan de esta prohibición los condenados por delitos políticos. Tampoco podrán ser elegidos concejales, quienes dentro de los dos años anteriores ala elección hayan sido contratistas del respectivo municipio o dentro de los seis (6) meses anteriores a la misma fecha hayan sido empleados oficiales, ni quienes en cualquier época y por autoridad competente hayan sido excluidos del ejercicio de una profesión o sancionados más de dos veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo público. Artículo 1 Ley 45 de 1989: No podrán ser elegidos concejales quienes dentro de los seis meses anteriores

a la misma fecha de elección hayan sido empleados oficiales. Parágrafo. Para efectos de esta prohibición, los Senadores, Representantes, Diputados y Concejales no son empleados oficiales. Claramente se deduce del texto de las disposiciones transcritas la existencia clara y expresa de una inhabilidad legal para ser concejal, de quien hubiere sido empleado oficial dentro de los seis meses anteriores a la elección, circunstancia que fue plenamente demostrada en relación con el demandante, pues no sólo ejerció el cargo de docente durante el término de seis meses a que se refieren las normas, sino que estaba en desempeño de él cuando la elección de concejal se produjo, la cual lo inhabilita para ocupar tal curul. No comparte la Sala las apreciaciones del a quo, en cuanto pretende deducir del artículo 127 de la Constitución Nacional la derogatoria tácita del artículo 83 del Decreto 1333 de 1986 por posible incompatibilidad con la norma constitucional precitada. Tal deducción no consulta ni el tenor literal de su texto, ni el espíritu que inspiró su expedición. El precepto constitucional comentado, conservando parte de los lineamientos diseñados en la reforma plebiscitario del 1º. de diciembre de 1957, consagró Ia prohibición para los empleados conjurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o que se desempeñen en los órganos judicial, electoral o de control; y autorizó la posibilidad de hacerlo a los demás empleados bajo las condiciones que la ley señalara. No creó inhabilidad alguna por este motivo, ni derogó las existentes que impiden

el acceso a las corporaciones públicas. Su naturaleza prohibitiva que deviene necesariamente por efectos de su transgresión a la imposición de sanciones, bien de orden penal o disciplinario, fue corroborada por el inciso final del artículo 127 de la Constitución Nacional, al erigir como causal de mala conducta la utilización del empleo, cualquiera que éste sea, por ejercerse presión sobre los ciudadanos para obtener respaldo a una causa o una campaña política. Pretender pues, como lo plantea el a quo, derogar por vía de doctrina, las inhabilidades consagradas en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, por el solo hecho de haberse autorizado la intervención en política de algunos empleados públicos, bajo los parámetros legales de una regulación aun no expedida, no es un argumento jurídico aceptable, máxime si, como lo prescriben los artículos 293 y 312 de la Constitución Nacional, es a la ley y no al juzgador a quien corresponde determinar las inhabilidades de los concejales y de los ciudadanos que sean elegidos por voto popular para el desempeño de funciones públicas en las entidades territoriales. Por lo anteriormente anotado es claro que el régimen de prohibiciones y de inhabilidades corresponde a dos instituciones jurídicas distintas, que por estar reguladas en normas constitucionales diferentes, deben tener también alcances y aplicaciones diversas. En sentido similar al aquí expuesto el Consejo de Estado en sentencia de octubre 29 de 1992. Actor Roberto Jiménez Carmona. Expediente 0785. Consejero Ponente doctor Amado Gutiérrez Velásquez haba expresado lo

siguiente: ... en lo que atañe a la vigencia inmediata, sin necesidad de ley reglamentaria de lo previsto en el artículo 127, inciso tercero, de la Carta Constitucional, resta observar que esta Sala ha compartido lo que al respecto sostuvo la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación, o sea, que mientras no se expida la ley que señale las condiciones para que ciertos empleados oficiales puedan participaren actividades y controversias políticas, no cabe tener como aplicable la citada excepción.

Es más: también ha sostenido y aquí lo reitera, que es impertinente invocar el precitado inciso del artículo 127 de la Constitución en casos como el que se examina, por cuanto esa norma versa con la prohibición (sic) de intervenir en política que se excepciona en favor de algunos empleados oficiales,...en las condiciones que señale la ley en tanto que lo atañedero con las calidades e inhabilidades para ser concejal, que es materia diferente, lo prevé el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, norma que 'no cabe estimar derogada tácitamente por la nueva constitución, en razón a que ésta, de modo armónico con esa norma, dispone en su artículo 312 que corresponde a la ley determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales.

Por lo expuesto y conforme alas pruebas aportadas, resulta evidente que el docente Luis Helí Molina Arias en el momento de su elección como concejal del Municipio de Sardinata, Norte de Santander, para el período constitucional 1992 - 1994, se halla incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 83 del Decreto 1333 de 1986, por haberse desempeñado como empleado oficial al

servicio del departamento durante los seis meses anteriores a su elección, habida consideración, por otra parte, a que los educadores que presenta sus servicios en las entidades oficiales el orden nacional, departamental y municipal tienen tal calidad. Por consiguiente se impone la revocatoria de la sentencia apelada. En mérito de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, todo el concepto del Ministerio Público y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de fecha 1 de octubre de 1992, proferida por el

Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

2. Declárase nulo el acto por medio del cual se declaró la elección del señor Luis Helí Molina Arias como Concejal del Municipio de Sardinata, Departamento Norte de Santander, para el período constitucional 1992 - 1994.

3. Cancélese la credencial que acredita al señor luis Helí Molina Arias como Concejal del citado municipio.

4. Para que se dé cumplimiento al artículo 261 de la Constitución Política comuníquese esta decisión al Presidente del Concejo Municipal de Sardinata y al Registrador Municipal del Estado Civil, de la misma localidad.

5. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de marzo de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de La Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario