CE-SEC5-EXP1993-N0935

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidades / PARENTESCOHermano de concejal / NEPOTISMO El articulo 19 de la ley 53 de 1990 al prohibir nombrar o elegir, para cargo alguno en ninguna dependencia del municipio, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, se refiere exclusivamente a las autoridades municipales en ejercicio de sus funciones, con la finalidad de impedir que estas puedan designar a sus parientes en cargos del mismo municipio, previniendo el nepotismo. En casos como el presente se discute un acto de elección de alcalde no por decisión administrativa de su hermano quien se desempeñó como concejal, sino por virtud de haber sido declarado electo por voluntad mayoritaria de los sufragantes que participaron en la contiene electoral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 87

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0935

Actor: FELIX EDUARDO MARTINEZ RAMIREZ

Demandado: JOAQUÍN ELCÍAS PRADA RODRÍGUEZ - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DEL GUAMO – TOLIMA, PERÍODO 1992-1994

Se decidió el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de octubre de 1992, denegatorio de las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES 1 - El ciudadano Félix Eduardo Martínez Ramírez actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública electoral, en demanda que corrigió en oportunidad, solicitó del Tribunal Administrativo del Tolima la nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la elección del señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez como Alcalde Municipal del Guamo, Tolima, para el período constitucional del 1o. de junio de 1992 al 31 de diciembre de 1994. 1 Como consecuencia de la declaración de nulidad pidió la cancelación de la respectiva credencial, la práctica de un nuevo escrutinio con prescindencia de los votos emitidos por el candidato elegido y la comunicación de la sentencia definitiva al Gobernador del Departamento, al Personero y Registrador Municipales y a todos los funcionarios que deban conocer la decisión. 2Alega el demandante que en las elecciones que tuvieron lugar el 8 de marzo de 1992 participaron cinco candidatos, para la Alcaldía municipal del Guamo, entre ellos, el señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez, quien no podía ser elegido ni designado en esa dignidad por haber ejercido autoridad civil durante los seis mesas anteriores a la elección, cuando se desempeñó como Presidente del

Concejo Municipal del Guamo en virtud de formar parte de dicha Corporación como Concejal elegido para el período 1990-1992, y esta circunstancia lo hacía incurso en la causal de inhabilidad establecida en el literal e) del art. 5 de la ley 78 de 1986, modificado por el parágrafo segundo del art. lo. de la ley 49 de 1987. También, el mismo ciudadano estaba inhabilitado conforme al art. 19 de la ley 53 de 1990 modificatorio del art. 87 del Decreto 1333 de 1986, por cuanto al momento de su elección como Alcalde municipal del Guamo para el período 1992-1994, su hermano Helmer Félix María Prada Rodríguez se encontraba desempeñando el cargo de Concejal de dicho municipio dentro del período constitucional que se inició el dia 1 o. de agosto de 1990 y culminó en el mes de mayo de 1992. 3Como fundamentos de derecho, además de las disposiciones anteriormente citadas, invocó los arts. 84 y 227 del C.C.A., los arts. 2, 4 inciso lo., 6o, 40, 83 y 127 de la Constitución Política y el art. 6 del Código Civil. 4En el mismo libelo solicitó la suspensión provisional del acto demandado, pero el Tribunal Administrativo del Tolima al admitir la demanda denegó este petición mediante proveído del 24 de abril de 1992. Apelado como fue este auto, el Consejo de Estado a través de su Sección Quinta lo confirmó el 17 de septiembre de 1992. 5El señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez, por conducto de apoderado,

respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones en ella formuladas. Como razones de su defensa adujo, en cuanto a la primera causal de inhabilidad, prevista en el art. 1 o. parágrafo segundo de la ley 49 de 1987, que la jurisdicción o autoridad civil, política, o militar se predica de quien haya ejercido una de tales como funcionario y el Concejal o Presidente del Concejo no lo es por mandato 1 expreso del inciso segundo del art. 312 de la Constitución que establece que los Concejales no tienen la calidad de empleados públicos. Y en cuanto a la segunda causal de inhabilidad, señala que el demandante olvidó que el art. 87 del Decreto 1333 de 1986 modificado por el art. 19 de la ley 53 de 1990 está comprendido en el Título IV del Código de Régimen Municipal que se denomina "De los Concejos", cuyo capítulo 11 contiene una serie de reglas para los Concejales aplicables únicamente a ellos. Que no fué el señor Helmer Félix Haría Prada Rodríguez quien como Concejal nombró al demandado en el cargo de Alcalde del Municipio de El Guamo pues su designación devino por elección. Que las inhabilidades, Incompatibilidades y en general las prohibiciones legales son taxativas y como en el proceso no está demostrado ni puede demostrarse jamás que estaba inhabilitado para la elección, solicita que se desestimen las pretensiones de la demanda. 6El señor Floresmiro Ospina Rodríguez a quien se le notificó la demanda a petición del actor, se opuso a las pretensiones de la misma y propuso la excepción de fondo "por falta de objeto en la causal con fundamento en que

renunció a su candidatura a la Alcaldía del Guamo para el período 1992-1994 en oportunidad legal y por tanto debe ser excluido de cualquier pretensión en este proceso. 7El señor Jorge Arnulfo Guzmán fué reconocido como tercero interviniente para coadyuvar la acción mediante auto de fecha 13 de agosto de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal de instancia dictó sentencia el 30 de octubre de 1992 denegando las pretensiones de la demanda. Sostuvo el a-quo, en relación con la inhabilidad prevista en el parágrafo segundo del art. lo. de la ley 49 de 1987 que modifico el literal e) del art. 5o de la ley 78 de 1986, que la autoridad, como lo tiene dicho el Consejo de Estado, implica la potestad de mando y el ejercerla sobre la generalidad de las personas por determinación de la ley y del examen de los actos del Reglamento Interno del Municipio del Guamo, de los cuales, según el demandante, se desprende el ejercicio de autoridad civil, ninguno tiene el alcance que se le quiere dar, pues todo se limita "... como corresponde a la naturaleza del cargo, al desenvolvimiento interno de la Corporación municipal sin que trascienda en facultades de disponer obligatoriamente hacia la comunidad o habitantes del ente territorial .."(Fl. 61). En cuanto a la prohibición establecida en el art. 19 de la ley 53 de 1990 modificatorio del art. 87 del Código de Régimen Municipal, sostuvo el a-quo que de lo que se trata es de que los parientes de los Concejales o del Alcalde no

pueden ser nombrados en ninguna dependencia del municipio para impedir el tráfico de influencias. Además no puede sostenerse que el Alcalde sea quien ocupe un cargo de una dependencia del respectivo municipio pues se trata del Jefe de la Administración Municipal es decir la cabeza de ésta según así lo señala el artículo 3o. de la Ley 78 de 1986 y lo consagra el artículo 314 de la Constitución Política" (fl. 162). EL RECURSO El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia manifestando que no comparte las apreciaciones del Tribunal de instancia "... en el sentido de estimar que el demandado no ejerció potestad o autoridad civil, política como Presidente del Concejo Municipal del Guamo, cuando en verdad sí las ejerció. Tampoco comparto el criterio de que solamente los familiares de los Concejales y Alcaldes Municipales se encuentran incursos en la prohibición del artículo 19 de la ley 53 de 1990, elevada a rango constitucional, porque la verdad es que el demandado era familiar de un Concejal de la dama municipal, vale decir de su hermano camal" (FI. 164). EL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso emitió concepto de fondo en el caso debatido, respecto al cual estima, luego de analizar las disposiciones enunciadas como transgredidas y los hechos probados dentro del expediente, que las pretensiones de la demanda no prosperan. En cuanto al primer cargo, por haber desempeñado el elegido autoridad civil dentro de los seis meses anteriores a la elección, señaló que aunque el

demandante se desempeñó como Concejal "..la autoridad civil que desarrolló como Presidente del Cabildo no es deducible por este solo hecho, para tal efecto ha debido siquiera allegarse la copia del mencionado Acuerdo No. 05 de 1987, reglamento interno de la Corporación, al igual que la copia del acta en que el señor Joaquín Eleías Prada Rodríguez se le nombró como tal, documentos indispensables para demostrar si realmente ejerció y de que manera esa autoridad civil" (FI. 18 l). Y respecto al segundo cargo, expresa que no se configura la inhabilidad prevista en el art. 19 de la ley 53 de 1990, pues aunque el demandado y el señor Helmer Félix María Prada Rodríguez son hermanos, no ejercieron sus cargos en forma simultánea, pues Helmer Prada Rodríguez fue electo Concejal para el período 1990-1992 al igual que Joaquín Elcías Prada Rodríguez, pero éste renunció oportunamente, siendo electo Alcalde de El Guamo para el período 1991-1994 y por tanto, la inhabilidad pregonada no se materializó. CONSIDERACIONES No observando la Sala causal alguna de nulidad que pueda invalidar la actuación en este proceso, procede a examinar los cargos como fueron formulados en la demanda.

PRIMER CARGO: El señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez estaba inhabilitado para ser elegido Alcalde de acuerdo con el literal e) del artículo 5o de la ley 78 de 1986 modificado por el parágrafo 2o. del artículo lo. de la ley 49 de 1987 porque como Presidente

del Concejo Municipal del Guamo, ejerció autoridad civil dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su elección. Para demostrar este cargo fueron allegados al proceso los siguientes documentos a) El acta parcial de escrutinio de los votos (formulario E-28) en el cual consta que Joaquín Prada Rodríguez fue declarado electo Concejal del municipio del Guamo para el período 1990-1992 (fl. 12 cuaderno 2),. b) La certificación del Alcalde municipal del Guamo que acredita que el demandado presentó renuncia el 30 de diciembre de 1991 de su cargo de concejal principal (fl. 18 cuaderno 2). c) El Decreto No. 245 de 30 de diciembre de 1991 por medio del cual se acepta la renuncia de Concejal del señor Joaquín Prada Rodríguez (fl. 19 cuaderno 2). d) El oficio HGMG No. 001 de fecha 16 de marzo de 1992 suscrito por el Secretario del Concejo municipal del Guamo mediante el cual certifica sobre la asistencia del doctor Joaquín Elcías Prada Rodríguez a las sesiones de la Corporación Edilicia en su condición de Concejal en el tiempo comprendido entre 1990-1991. (fls. 24 y 25 cuaderno 2). Según el actor, la autoridad civil que ejerció el demandado por su condición de Presidente del Concejo Municipal del Guamo se deriva de las atribuciones conferidas a este cargo por el Reglamento Interno de la Corporación Edilicia adoptado mediante el Acuerdo No. 05 de 15 de junio de 1987. Al detallar las pruebas allegadas con la mira de acreditar este hecho no se

halló ninguna que demuestre que el señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez, durante la época de su desempeño como Concejal, hubiese actuado como Presidente de la Corporación, ni existe en autos copia del Reglamento Intemo de la misma que de cuenta de las funciones que en dicha condición, pudo ejercer el demandado. Por consiguiente, tal aseveración carece de sustento probatorio y desde este punto de vista es inoperante el cargo. Pero aunque estuviera demostrado, la causal de inhabilidad en examen contenida en el literal e) del art. 5o. de la ley 78 de 1986, modificado por el parágrafo segundo del art. 1 o. de la ley 49 de 1987. según el cual no podrá ser elegido ni designado alcalde "Quien como funcionario dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección haya ejercido jurisdicción o autoridad civil, política o militar..." presupone la concurrencia de dos condiciones: ser funcionario público y, como tal, ejercer autoridad, supuestos que de ninguna manera podrían darse en el sub-lite por cuanto los Concejales no tienen la calidad de empleados públicos por disposición expresa del art. 312 de la nueva Constitución Política, en vigencia desde el 7 de julio de 1991. Y siendo ello así, sería un contrasentido afirmar que en dicha condición puedan ejercer jurisdicción o autoridad. Por manera que el cargo tampoco tiene fundamento jurídico y en consecuencia no prospera.

SEGUNDO CARGO: Lo formula el actor aduciendo la violación del art. 19 de la ley 53 de 1990

sobre la base de que el señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez es hermano de Helmer Félix María Prada Rodríguez Concejal del municipio del Guamo en el período 1990-1992, quien estaba en ejercicio de su curul al momento de la elección del demandado como Alcalde de esa localidad. Al efecto acompaño prueba fehaciente del parentesco entre los susodichos. El art. 19 de la ley 53 de 1990, modificatorio del art. 87 del Decreto 1333 de 1986 dispone lo siguiente: “.............................................. El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de Alcalde, de los Concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo previa comprobación". La motivación del fallador de primera instancia para rechazar este cargo coincide con las razones expresadas en anteriores oportunidades por esta Sección Quinta en relación con el alcance del precepto citado, en el sentido de que la norma al prohibir nombrar o elegir "para cargo alguno en ninguna dependencia del municipio", a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, se refiere exclusivamente a las autoridades municipales en ejercicio de sus funciones, con la finalidad de impedir que estas puedan designar a sus parientes en cargos del mismo municipio, previniendo el nepotismo.

Este razonamiento cobra mayor fuerza si se toma en consideración, que en casos como el que se estudia, en el cual se discute un acto de elección, el señor Joaquín Elcías Prada Rodríguez alcanzó la dignidad de Alcalde no por decisión administrativa de su hermano Helmer Félix María Prada Rodríguez quien se desempeñó como Concejal en el Municipio del Guamo hasta el 28 de mayo de 1992 cuando le fué aceptada su renuncia (FI. 27 cuaderno pruebas), sino por virtud de haber sido declarado electo por voluntad mayoritaria de los sufragante que participaron en la contienda electoral del 8 de marzo de 1992. De modo que, al tenor del citado art. l9 de la ley 53 de 1990, el parentesco de consanguinidad que esgrime el actor para fundamentar la imputación el acto de elección de Joaquín Elcías Prada Rodríguez, no constituye un hecho impeditivo para ser elegido Alcalde y ejercer funciones como tal, por tanto, este cargo no prospera. Con las explicaciones hechas se confirmará la sentencia apelada. Observa la Sala que el señor José Floresmíro Ospina Rodríguez, quien fué notificado del auto admisorio de la demanda junto con otros candidatos a la Alcaldía del Guamo en las pasadas elecciones, a solicitud del actor, no porque la ley lo disponga así, dió contestación a la demanda y propuso la excepción de fondo "POR FALTA DE OBJETO EN LA CAUSA" alegando que se inscribió en debida forma como candidato a la Alcaldía del Guamo para el período 1992 1994

y que presentó dentro del término legal renuncia irrevocable a su aspiración a dicha Alcaldía. En consecuencia, como no fue legalmente candidato a esa dignidad, "... debe estar excluido de cualquier pretensión dentro del proceso de la referencia". (FI. 128). La Sala recoge este planeamiento del señor Ospina Rodríguez para excluirlo de cualquier consideración y efectos de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto del Ministerio Público y parcialmente de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida el 30 de octubre de 1992 por el Tribunal Administrativo del Tolima que denegó las pretensiones de la demanda. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE

MAGYAROFF

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO