CE-SEC5-EXP1993-N0941

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia / SUBCONTRALOR DEPARTAMENTAL - Elección / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Elección / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL – Facultades El artículo 272 de la C. N., en su inciso 4º, da facultad a las Asambleas para elegir los contralores departamentales, pero de la consagración de tal atribución no puede desprenderse de manera directa una expresa prohibición constitucional para que tales corporaciones elijan otro u otros funcionarios de las contralorías departamentales, y del cual pueda deducirse claramente manifiesta violación del inciso 2º de la norma, y tal apreciaciones tan evidente, que el a quo, para hallar respuesta a sus planteamientos tuvo que acudir a otras disposiciones constitucionales como los artículos 268 -10,121 y 300 - 11 con base en los cuales estructura sus argumentos, por vía de interpretación. Es cierto igualmente, que por mandato del inciso 5º del artículo 272, los Contralores Departamentales ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones, no dice todas, atribuidas al Contralor General de la República, una de las cuales es, conforme al numeral 10 del artículo 268 la de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. No se necesita mucho esfuerzo para entender que en este caso tampoco se estructura la manifiesta violación de las normas constitucionales transcritas como consecuencia del nombramiento demandado en nulidad, pues los planteamientos del a quo fueron construidos también en base a interpretaciones y deducciones y no por directa confrontación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 268 NUMERAL 10 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 INCISO 4 Y 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 230 / LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 66 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación numero: 0941

Actor: CARLOS ELEAZAR LOPEZ CASTRO

Demandado: AGUSTÍN HORTÚA RODRÍGUEZ - SUBCONTRALOR DEL DEPARTAMENTO DEL META Se procede por la Sala a resolver de plano, conforme el inciso final del artículo 155 del C.C.A., el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de fecha 18 de noviembre del año pasado proferido por el tribunal administrativo del meta, en cuanto dicho proveído decreto “la suspensión provisional de la elección de Subcontralor del Departamento del Meta del ciudadano Agustín Hortúa Rodríguez realizada por la honorable Asamblea Departamental, según acta número 004 del 9 de octubre de 1992 y probada en la Sesión Plenaria del 14 del mismo mes y año".

ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Eleázar López Castro en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, demandó en nombre propio ante el Tribunal Administrativo del Meta, la nulidad de la elección del señor Agustín Hortúa Rodríguez como Subcontralor del Departamento del Meta. Dentro del cuerpo del mismo libelo solicitó, como petición especial, la suspensión de los efectos del acto acusado por ser éste ostensiblemente violatorio de los artículos 272, 268 - 10, 300 - 11 y 121 de la C. N.; normas que en doble columna procede a comparar con aquél, el procedimiento utilizado para la elección del Subcontralor y distintos comentarios sobre interpretación de las disposiciones constitucionales, de lo cual deduce la manifiesta infracción de ésta por no estar autorizadas las Asambleas, "expresa o explícitamente para elegir personal distinto al de Contralor, en las Contralorías". LA PROVIDENCIA RECURRIDA En providencia del 18 de noviembre del año pasado, el Tribunal admitió la demanda, y accedió a la petición especial decretando la suspensión provisional de la elección del funcionario, al hallar manifiesta contradicción entre el acto de elección del Subcontralor realizado por la Asamblea y "las normas constitucionales que todos debemos obedecer". Para llegar a tal conclusión el a quo se fundarnentó particularmente en los artículos 272 y 268, numeral 10, de la Constitución Nacional que, en su concepto, otorgan a los Contralores Departamentales la función de proveer los empleos de las entidades que dirigen, deducción a la que dice llegar “obedeciendo disposiciones

constitucionales al colocar las atribuciones del Contralor de la Nación en su símil a nivel departamental". Sostiene que el cargo de Sub Contralor "según la literalidad de su propia denominación", no es más que un cargo subsidiario y dependiente de la Contraloría, por lo que "aplicando las inferencias ya efectuadas, debe ser provisto por el funcionario superior de ese órgano de control, el Contralor". EL RECURSO Dentro del término legal, el señor Gobernador del Meta, mediante apoderado debidamente constituido, interpuso recurso de apelación "contra el auto de suspensión provisional", discrepando de los fundamentos jurídicos del mismo al considerar que el numeral 10 del artículo 268, cuya parte pertinente transcribe, requiere de la expedición de una ley que reglamente y señale los cargos de nivel directivo no amparados con la carrera administrativa que se crea. Que mientras tal normatividad no sea expedida no se puede hablar de "aquello que la ley aún no ha reglamentado". Sostiene, además, que el artículo 272 de la Carta otorga a las Asambleas facultad para organizar las contralorías, que fue precisamente lo realizado por la del meta al expedir la Ordenanza 003 de 1984, aún vigente y cobijada con la presunción de legalidad. Estima que para llegar a una conclusión contraria respecto a la vigencia de la Ordenanza, es preciso efectuar un profundo análisis jurídico, reservado al fallador en su decisión de fondo, y que "la expresión organizar la Contraloría, es de suyo tan amplia que requiere una interpretación y análisis para fijar sus

limitaciones". Transcribe, por último, una jurisprudencia del honorable Consejo de Estado de fecha 14 de marzo de 1972, en la que se analiza el alcance de la expresión "organización de la entidad a cuyo cargo está la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración Departamental", para concluir que la elección de Subcontralor del Meta está ajustada a las prescripciones contenidas en el inciso 3º del artícuIo 272 de la Constitución Nacional. PRUEBAS Con la demanda fueron acompañados, en fotocopia auténtica el acto acusado, Acuerdo número 004 del 9 de octubre de 1992 de la Asamblea Departamental del Meta, una certificación del Presidente y Secretario de la misma Corporación, fechada en octubre 30 del mismo año sobre inclusión en el orden del día de la elección de Subcontralor. Con la contestación de la demanda presentada al Tribunal en noviembre 26 de 1992, se acompañó, como prueba, fotocopia auténtica de la Ordenanza 003 de 1984, por la cual, entre otras disposiciones, se crea el cargo de Subcontralor Departamental en la Contraloría General del Meta, se determina a quien corresponde proveerlo y se le asignan funciones. CONSIDERACIONES El inciso final del artículo 230 del C.C.A., modificado por el artículo 66 de la Ley 96 de 1985, estableció la procedencia del a suspensión provisional en los procesos electorales que la Constitución Nacional en su articulo 238, determinó para ser aplicado en la jurisdicción de lo Contencioso administrativo. Pero para que tal medida cautelar pudiera tener operancia, la rodeo de ciertos

requisitos sin cuya concurrencia no es factible decretarla. Tales son los que de manera expresa consagra el articulo 152 del C. C.A., subrogado por el 31 del decreto 2304 de 1989, cuyo contenido es el siguiente. “El consejo de estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que se admitida.

Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

Conforme a la norma antes transcrita es requisito indispensable es requisito indispensable para que pueda prosperar la suspensión, que el acto administrativo cuya nulidad se impetra infrinja de manera directa y manifiesta una norma superior, en forma tal que la violación resulte de una confrontación objetiva, sin intermediacion interpretativa, a través de una sencilla comparación, o del estudio de los documentos públicos aducidos con la solicitud, y no de un análisis jurídico y/o probatorio que desvirtúe la esencia, espíritu y contenido del articulo 152 del C.C.A. En el caso sub examine, la Sala encuentra, pese a lo expresado por el actor en su libelo de demanda y por el Tribunal de instancia en su providencia. Que la

pretendida manifiesta violación de las normas constitucionales invocadas, no se presentó, pues para llegar a tal conclusión el a quo tuvo que confrontar y articular diversas disposiciones de la carta, analizar con profundidad su contenido, establecer inferencias y deducciones y elaborar teorías. En efecto, el Tribunal encuentra que "al conjurar los textos" de los artículos 272 y 268 numeral 10, de la C. N. “con el ajuste razonado y lógico del precepto superior, el Contralor Departamental "debe efectuar en su ámbito de autoridad las mismas atribuciones que dentro de su competencia desempeña el Contralor General de la Nación", por lo que considera que siendo una de las funciones de éste la de proveer los empleos de su entidad. de la misma manera debe hacerlo el Contralor Departamental, respecto de sus subalternos, uno de los cuales es el Sub Contralor. Fácilmente salta a la vista que este planteamiento no es el resultado de una confrontación objetiva de la cual pueda deducirse la violación manifiesta de una disposición constitucional en especial, sino el resultado de un acople de normas del mismo rango, mediante el cual se extrae por vía de deducción juridica un resultado extraño y diferente al consagrado en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A. Obsérvese que en ninguna de las normas invocadas se indico quien debe elegir o nombrar al Subcontralor, como tampoco se señaló en el las prohibiciones para hacerlo. Es cierto que el artícuIo 272 de la C.N., en su inciso 4º, da facultad a las Asambleas para elegir los contralores departamentales, pero de la consagración de tal

atribución no puede desprenderse de manera directa una expresa prohibición constitucional para que tales corporaciones elijan otro u otros funcionarios de las contralorías departamentales, y del cual pueda deducirse claramente manifiesta violación del inciso 2º de la norma, y tal apreciaciones tan evidente, que el a quo, para hallar respuesta a sus planteamientos tuvo que acudir a otras disposiciones constitucionales como los artículos 268 -10,121 y 300 - 11 con base en los cuales estructura sus argumentos, por vía de interpretación. Es cierto igualmente, que por mandato del inciso 5º del artículo 272, los Contralores Departamentales ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones, no dice todas, atribuidas al Contralor General de la República, una de las cuales es, conforme al numeral 10 del artículo 268 la de proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. No se necesita mucho esfuerzo para entender que en este caso tampoco se estructura la manifiesta violación de las normas constitucionales transcritas como consecuencia del nombramiento demandado en nulidad, pues los planteamientos del a quo fueron construidos también en base a interpretaciones y deducciones y no por directa confrontación. Basta lo anterior para que esta Sección Quinta - Sala de lo Contencioso Administrativo - del Consejo de Estado,

RESUELVA:

1. Revocar el auto de 18 de noviembre de 1992 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, pero solo en cuanto decretó la suspensión provisional de la elección de Subcontralor del Departamento del Meta del ciudadano Agustín Hortúa

Rodríguez. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y tres (1993). Amado Gutiérrez Velásquez Mirén de La Lombana de Magyaroff Presidente Luis Eduardo Jaramillo Mejía Miguel Viana Patiño Octavio Galindo Carrillo Secretario