CE-SEC5-EXP1993-N0943

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Parentesco con jurado de votación / NUEVO ESCRUTINIO – Práctica / JURADO DE VOTACIÓN - Parentesco con alcalde elegido No es dable dudar que el art. 29 de la ley 78 de 1986 es norma especial, de aplicación prevalente para determinar la competencia en los procesos de nulidad que se sigan contra la elección de alcalde.- Mucho más cuando el Art. 128 del C.C.A., no fue modificado por el Art. 2o. del decreto 597 de 1988 en lo que a su numeral 1 respecta, sino con el cambio de la designación corte electoral por consejo nacional electoral. El texto del citado numeral después de la modificación que introdujo a la norma el decreto 597 de 1986, es idéntico al prescrito por el decreto 01 de 1984 y, por ende, solo por la fecha del decreto cabría decir que el actual art. 128 del C.C.A. es posterior al 29 de la ley 78 de 1986, pues en cuanto a su contenido el actual art. 128 del C.C.A. guarda similitud con el original de dicho código. Respecto de la ley 14 de 1988 tampoco cabe esgrimir el argumento de la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, puesto que su art. 6o. prescribe que el Consejo de Estado tramitará y decidirá a través de la Sección 5a. de la Sala de lo Contencioso Administrativo todos los procesos electorales de su competencia, la que para el caso es tanto como decir de los de nulidad de la elección de alcaldes en segunda instancia. Menos aún el art. 237 de la C.P., que

fija las atribuciones del Consejo de Estado, siendo precisamente esta la que determina la competencia de la Corporación en sus Salas y Secciones. Está demostrado que uno de los jurados de votación es hermano de la cónyuge del alcalde cuya elección se acusa. En esas condiciones son claros los hechos en cuanto al fundamento de la causal reconocida por el a-quo para anular los votos depositados por el candidato demandado, con apoyo en el numeral 6º del art. 223 del C.C.A. (Subrogado por el art. 17 de la ley 62 de 1988).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 237 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 163 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 6 / LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 5 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., dieciséis (16) de abril de mil novecientos novena y tres (1993) Radicación número: 0943

Actor: MILTON JOSE ALGARIN ARCON

Demandado: EVER ARCON VARGAS - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE POLONUEVO Por apelación, interpuesta por el apoderado del impugnador de la demanda

Sr. Ever Arcón Vargas, conoce la Corporación de la sentencia de fecha noviembre 11 de 1992, en virtud de la cual el H. Tribunal Administrativo del Atlántico acogió las , pretensiones de la parte actora encaminadas a obtener la declaratoria de nulidad de la elección del alcalde popular de Polonuevo. - Rituada la segunda instancia en legal forma y no encontrando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que en derecho corresponde partiendo de los siguientes ANTECEDENTES: 1.- Mediante apoderado, el señor Milton José Algarín Arcón demandó la nulidad del acuerdo # 03 de 1992 (mayo 19), por el cual el Consejo Nacional Electoral declaró electo Alcalde de Polonuevo (Atl.) al señor EVER ARCON VARGAS, al confirmar los resultados de los escrutinios realizados por la Comisión Escrutadora General del Atlántico para las elecciones del 8 de marzo de 1992. Previo a esa invalidación solicita que se anulen los votos depositados en favor del citado Ever Arcón V. en la mesa 2, puesto 1 del municipio de Polonuevo en los citados comicios, por cuanto allí actuó como jurado el Sr. Reinaldo Ríos Balza, hermano legítimo de la cónyuge del alcalde electo. Agrega que la existencia del parentesco de afinidad, en segundo grado, entre el alcalde elegido y el jurado de votación mencionado, determina la nulidad de los sufragios depositados en la mesa de votación atrás indicada, según la previsión del Aut. 223 del C.C.A. en su numeral sexto, del modo como dicha normativa

quedó luego de su modificación por el Art. 65 de la Ley 96 de 1985 y el 17 de la Ley 62 de 1988. II.- La sentencia apelada.- El a-quo consideró no probado el amplio pliego de excepciones propuesto por el apoderado del alcalde electo, y al estimar acreditado el parentesco de afinidad que se alega existente entre el citado Ever Arcón Vargas y el Sr. Reinaldo Ríos Balza, acogió las pretensiones de la demanda. Anuló, así, setenta y ocho (78) votos depositados por aquel en la mesa No. 2 de Polonuevo (Atl). invalidó el Acuerdo del Consejo Nal. Electoral que declaró la elección del citado alcalde y ordenó la practica de nuevo escrutinio con la exclusión de los votos dichos

III. - Fundamentos de la apelación.- En escrito visible a folios 180 a 187, el apoderado del señor Ever Arcón Vargas concreta la impugnación del fallo al sostener que el a-quo carecía de competencia para conocer del proceso, por cuanto habiendo sido el Consejo Nal.

Electoral quien declaró la elección acusada mediante el Acuerdo No. 003 del 10, de mayo de 1992, correspondía al Consejo de Estado la competencia para decidir el contencioso conforme a lo previsto en el Art. 128 del C.C.A., norma posterior al Art. 29 de la Ley 78 de 1986. Al respecto afirma que dicho Art. 128 del C.C.A. fue subrogado por el Decreto 597 de 1988, "... ley posterior y de aplicación prevalente, por haber modificado o derogado implícitamente las disposiciones del

Art. 29 de la dicha Ley 78 de 1986..." (fol. 181) También la Ley 14 de 1988, agrega, es posterior al Art. 29 de la citada Ley 78, disponiendo aquella que el Consejo de Estado "... tramitará y decidirá todos los procesos electorales de su competencia a través de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo... " Reitera que por tratarse de asunto proferido por el poder público, en el ORDEN NACIONAL, la competencia para conocer del proceso electoral en examen es exclusiva del Consejo de Estado, debiéndose entender que solo a los Tribunales Administrativos les corresponde conocer en primera instancia de los que se adelanten contra actos declaratorios de la elección de alcaldes proferidos "... por autoridades electorales del orden municipal, o departamental, más no por el Consejo Nacional Electoral, cuyos actos, solo están sometidos al control del Consejo de Estado”.. ( (Fol. 182 Rayas del texto transcrito). Insiste en el mismo planteamiento con base en lo que intituló “jerarquía de los actos y de las normas", pues que el Acuerdo No. 03 de 1992, proferido por el Consejo Nal. Electoral, fué expedido por autoridad del orden nacional, lo que implica que del control de su legalidad solo podía ocuparse esta Corporación, máxime por cuanto el Art. 237 de la Constitución Política le atribuye el carácter de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo.- Es de advertir, además, que en la fundamentación del recurso no se insiste en las excepciones propuestas al contestar la demanda, ni se toca siguiera

tangencialmente el aspecto de fondo del contencioso, atañedero al parentesco de afinidad del alcalde, cuya elección fue declarada nula, y uno de los jurados de votación que intervino como tal en los comicios del 8 de marzo de 1992 en Polonuevo Atl.- IV - Alegato del apoderado de la parte actora.- En escrito visible a folios 198 a 200, el apoderado del demandante reitera que el acto acusado violó el numeral 6 del Art. 223 del C.C.A., en los términos de esa preceptiva conforme a la subrogación del Art. 17 de la Ley 62 de 1988, puesto que el parentesco de afinidad en segundo grado que se predica del declarado electo alcalde señor Ever Arcón Vargas y el jurado de votación Reinaldo Ríos Balza se encuentra plenamente demostrado en autos. V.- Concepto del Ministerio Público.- El señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso examina únicamente la cuestión de fondo del sub-lite, para concluir en que se dan los motivos de invalidez del acto administrativo acusado y que, por ende, se debe confirmar el fallo

CONSIDERACIONES:

I. Frente a los planteamientos del apelante resulta procedente, para comenzar, referirse a la alegada nulidad de todo lo actuado por incompetencia del a-quo para conocer del proceso.- Como es fácil advertir, la cuestión se circunscribe a determinar si en el caso en examen se fija la competencia conforme a la previsión del art. 29 de la ley 78 de 1986, que, atribuye a los Tribunales Administrativos el conocimiento en

primera instancia de las demandas de nulidad sobre la elección de alcaldes y al Consejo de Estado en segunda instancia, o de modo general como el Art. 2o. del Decreto el Art. 128 del C.C.A., modificado por el 597 de 1988 la atribuye en única instancia al Consejo de Estado, por tratarse "De los de nulidad de los actos administrativos del orden nacional expedidos por el Consejo Nacional Electoral...”.- El recurrente afirma que la cuestión debe dilucidarse conforme a lo previsto por el art. 2o.de la Ley 153 de 1887, es decir, por la prevalencia de la ley posterior sobre la anterior.- Para la Sala en cambio, la cuestión se resuelve atendiendo el criterio de especialidad de la norma sobre las disposiciones generales.- El Artículo 5o. de la Ley 57 de 1887, sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional, dispone: "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella. "Si en los Códigos que se adaptan se hallaran unas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1a. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2a. Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieron en diversos Códigos preferirán, por razón de estos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal, Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de

Instrucción Pública... " No es dable dudar que el Art. 29 de la Ley 78 de 1986 es norma, especial, de aplicación prevalente para determinar la competencia en los proceso de nulidad que se sigan contra la elección de alcaldes. Mucho más cuando el Art. 128 del C.C.A. no fué modificado por el Art. 2o. del Decreto 597 de 1988 en lo que a su numeral 1 respecta, sino con el cambio de la designación CORTE ELECTORAL por CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. El texto del citado numeral, después de la modificación que introdujo a la norma el Decreto 597 de 1988, es idéntico al prescrito por el Decreto 01 de 1984 y, por ende, solo por la fecha del Decreto cabría decir que el actual, artículo 128 del C.C.A. es posterior al 29 de la Ley 78 de 1986, pues en cuanto a su contenido el actual Art. 128 del C.C.A. guarda similitud con el original de dicho Código. Respecto de la Ley 14 de 1988 tampoco cabe esgrimir el argumento, de la prevalencia de la norma posterior sobre la anterior, puesto que su artículo 6o. prescribe que el Consejo de Estado tramitará y decidirá a través de la Sección 5a. de la Sala de lo Contencioso Administrativo todos los procesos electorales de su competencia, lo que para el caso es tanto como decir de los de nulidad de la elección de alcaldes en segunda instancia.- Menos aun el Art. 237 de la Constitución Política, que fija las atribuciones del Consejo de Estado como "...Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley...... siendo precisamente esta la que

determina la competencia de la Corporación en sus Salas y Secciones.- II.- No obstante que el recurrente se abstuvo de toda referencia a lo que propuso como medios exceptivos la Sala no puede menos que reiterar su criterio en cuanto a las denominadas excepciones previas, no aducibles en el proceso contencioso administrativo por la derogatoria del Art. 163 del C.C.A. Y respecto de las que denominó al contestar la demanda como "existencia del hecho que sirve de fundamento a la acción" e "Inexistencia o falta de prueba del parentesco alegado" concerniendo lo aducido con lo que precisamente constituye el meollo de la cuestión controvertida y su prueba, no se las decidirá como excepciones sino en el examen de fondo de la cuestión.-

III. A este respecto se tiene que la prueba obrante en autos acredita, con suficiencia, que el señor Reinaldo Ríos Balza se desempeñó como jurado de votación de la mesa # 2 de Polonuevo en los comicios del 8 de marzo de 1992.

De ello hay prueba documental y testimonial indubitable.- También esta demostrado que el citado Reinaldo Ríos Balza es hermano de la señora Nuris Esther Ríos Balza, cónyuge del alcalde cuya elección se acusa, Sr. Ever Arcón Vargas. Así resulta de los certificados de registro civil visibles a folios 69, 70 y 7 1, sin que la circunstancia de aparecer como progenitor el Sr. José Ríos Jiménez en el obrante al fol. 70 y José Constantino Ríos Jiménez en el de fol. 71, sea bastante a generar dubitación, pues además de la coincidencia de

apellidos del padre también se da con la progenitora en nombre y apellidos. En esas condiciones son claros los hechos en cuanto al fundamento de la causal reconocido por el a-quo para, anular los votos depositados por el candidato Ever Arcón Vargas:, con apoyo en el numeral 6o. del Art. 223 del C.C.A. (Subrogado por el Art. 17 de la Ley 62 de 1988), y la consiguiente nulidad del Acuerdo del Consejo Nal. Electoral declaratorio de la elección de aquel como Alcalde de Polonuevo para el período comprendido entre ello. De junio de 1992 y el 31 de diciembre de 1994, así como la orden de practicar nuevo escrutinio. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, acorde con el concepto del señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia de fecha noviembre 11 de 1992, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico acogió las súplicas de la demanda contra el acto declaratorio de la elección del Sr. Ever Arcón Vargas como Alcalde de Polonuevo para el período constitucional en curso. Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. Este proveído fué estudiado y aprobado por la Sala en sesión de hoy quince (15) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE

MAGYAROFF

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

Octavio Galindo Carrillo Secretario