CE-SEC5-EXP1993-N0954

NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Nombramiento / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - La terna constituye un requisito para efectuar la elección / ENCARGO - Por urgencia del servicio Resulta inexacto afirmar que se infringió el art. 272 de la Constitución Nacional porque el demandado no aparece en la terna enviada por los tribunales, y porque no fue elegido sino nombrado, pues la terna constituye un requisito para efectuar la elección del Contralor Departamental y no para disponer un encargo que se forma provisional. Al sobrevenir la falta absoluta del funcionario rector de la Contraloría Departamental por efectos de su renuncia aceptada, mientras la Asamblea en uso de su atribución constitucional efectúe la elección de nuevo Contralor Departamental, por urgencia del servicio y en presencia de circunstancias especiales, debe proveerse el empleo público en forma interina nombrando el funcionario que se ocupe de los destinos del Organismo. CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Interinidad / GOBERNADOR - Facultades / NORMA CONSTITUCIONAL - Desarrollo legal Si por renuncia admitida se establece la falta absoluta del Contralor Departamental, puede la primera autoridad política del lugar nombrar interinamente el reemplazo de acuerdo con la autorización que le otorga el art. 96 del Decreto 1222 de 1986. Es claro que si la Constitución solo se limita a atribuir a las Asambleas la facultad de elegir al Contralor Departamental, y deja a la ley la facultad de que la primera autoridad política del lugar pueda nombrarlo interinamente cuando se presente su falta absoluta y la Corporación que debe elegirlo no se encuentra funcionando, el Gobernador, como primera autoridad

política, puede encargar a un funcionario de la Contraloría del Departamento de acuerdo con las reglas existentes, hasta la posesión del elegido, para no entorpecer o paralizar la administración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 117 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 INCISO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 INCISO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 305 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 128 NUMERAL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 132 NUMERAL 4 / LEY 4 DE 1913 – ARTÍCULO 240 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 96

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1 993) Radicación número: 0954

Actor: FABIO DE JESÚS BORJA ARBOLEDA

Demandado: GUILLERMO GÓMEZ RAMÍREZ - CONTRALOR ENCARGADO DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia proferida el 16 de octubre de 1992, denegatorio de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: 1 - El señor Fabio de Jesús Borja Arboleda, actuando a nombre propio y en ejercicio de la acción pública electoral, demandó del Tribunal Administrativo de Antioquia "...la nulidad del decreto 1382 de 19 de mayo de 1992 expedido por el Gobernador de Antioquia, en sus arts, 1o. y 2o. en cuanto aceptó la renuncia de la doctora Beatriz Elena Londoño de Botero al cargo de contraloría general del Departamento y encargó de la misma (sic) al doctor Guillermo Gómez Ramírez"

(fl. 5 cuaderno principal). Narra el demandante que el Tribunal Administrativo de Antioquia, el Tribunal Superior de Medellín y el Tribunal Superior de Antioquia integraron en el mes de octubre de 1991 la terna de candidatos al cargo de Contralor General del Departamento, compuesta por los doctores Rogelio Cardona. Luz Stella Giraldo y Efraín Gómez. Que en sus sesiones ordinarias de 1991 la Asamblea no efectuó dicha elección y la tema sigue a su consideración. Que el Gobernador de Antioquia, luego de aceptar la renuncia que le fuera presentada por la señora Londoño de Botero al cargo de Contralor del Departamento, encargó de esta posición el doctor Guillermo Gómez Ramírez quien no está incluído en la terna constitucional y quien, además, era empleado público desde el 5 de diciembre de 1991 en el cargo de Contralor Auxiliar del Departamento de Antioquia. Sostiene el actor que con dicha actuación se quebrantó el art. 272 inciso 4 en consonancia con el art. 267 inciso 6 de la Constitución, por cuanto la elección de

Contralor de ternas integradas con dos candidatos presentados por los Tribunales respectivos, es atribución de la Asamblea Departamental y no del Gobernador, y por analogía, solo las Asambleas pueden admitir las renuncias que presenten los Contralores y proveer las vacantes definitivas. Que así mismo se violó el inciso 8 del art. 272 de la Carta según el cual no podrá ser elegido en dicho cargo quien haya ocupado empleo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia. Considera que la transgresión de los anteriores preceptos conlleva también la de los arts. 113, 117 y 305 numeral 1o. de la Carta pues el Gobernador tiene entre sus deberes cumplir y hacer cumplir la Constitución, la que quizo que los órganos de control fueran autónomos e independientes del ejecutivo. Invoca, además los arts. 132 y 228 del C.C.A.. En el mismo libelo el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, medida que fue denegada por el Tribunal de instancia en proveído del 12 de junio de 1992 y por virtud de su apelación confirmada por esta Sección Quinta mediante auto del 10 de agosto del mismo año. (Fls. 14 y 30 cuaderno 2, respectivamente). 2El señor Guillermo Gómez Ramírez dió contestación a la demanda advirtiendo que no comparte la posición jurídica del actor en razón a que la Constitución Nacional no precisó ante quién debe presentar la renuncia un Contralor departamental cuando la Asamblea se encuentre en receso, ni cómo se suplen las faltas absolutas en esa entidad. Señaló que no es posible aplicar por analogía

el inciso 6 del art. 267 de la carta que se refiere a la Contraloría General de la República y no a las Contralorías departamentales y municipales, las cuales en lo no previsto en la Constitución deben acudir a las normas que regulan su órbita. Tampoco está de acuerdo con la tesis del demandante en tomo a la violación del art. 272 inciso 4 de la Carta, pues considera que el requisito de la tema es para elegir el Contralor titular que no el encargado, como es lo que ha ocurrido en el presente caso. En cuanto a la transgresión del inciso 8 del art. 272. de la Constitución, manifiesta que es cierto que venía desempeñándose como Contralor Auxiliar desde el 12 de diciembre de 1991, pero también lo es que no ha sido nombrado en propiedad sino encargado de la Contraloría del departamento y conforme a las normas legales suple una vacancia transitoriamente hasta que la Duma termine su receso y elija el titular. Estima que tampoco se puede indicar que se han violado los arts. 113, 117 y 305 numeral 1o. de la Constitución como lo hace ver el demandante, porque, insiste no fué nombrado en propiedad sino encargado y con ello no se ha roto la autonomía e independencia del ente fiscal frente al ejecutivo. 3El señor Gobernador de Antioquia constituyó apoderado para representar los intereses del Departamento, quien alegó de conclusión. También lo hicieron el demandado y el Agente del Ministerio Público.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de fecha 16 de octubre de

1992, negó las pretensiones de la demanda en consideración a que no se puede hacer extensivo a los órdenes departamental y municipal el art. 267 inciso 6 de la Constitución que fija la competencia para proveer las vacancias temporales y definitivas del Contralor General de la República, menos aún acudiendo a la analogía. Señala que existe disposición expresa que regula la cuestión que se trata como es el art. 96 del Decreto 1222 de 1986 según la cual, cuando faltáre absolutamente un empleado que no puede ser reemplazado por el suplente, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta del acto al que debe proveer el empleo. Estima el a-quo que esta disposición no se opone a la letra ni al espíritu de la nueva Carta. Que se trata de una norma excepcional que busca evitar la paralización del servicio, y recalca que la aceptación de la renuncia de la Contraloría y el nombramiento del encargado fué hecha por el Gobernador de Antioquia dado que la Asamblea no se encontraba reunida en sesiones ordinarias o extraordinarias. Respecto de la violación del art. 272 incisos 4 y 8 de la Constitución considera que en tal precepto se establecen los requisitos para la elección en propiedad del Contralor Departamental, mas no para otra clase de situaciones administrativas que pueden presentarse como el encargo, el nombramiento interino o el supuesto previsto en el art. 249 del Código de Régimen Departamental que dispone que el Contralor Auxiliar reemplace al titular al vencimiento del período mientras se posesiona el válidamente elegido. Anota que una cosa es la situación

administrativa del encargo y otra el nombramiento ordinario "...que supone ingreso o vinculación al servicio con vocación de permanencia, en oposición a la transitoria propia del encargo...... (fl. 44 cuaderno 2), siendo diferente para una y otra el tratamiento legal y por lo mismo no puede exigirse para el encargo condiciones como las previstas en el art. 272 incisos 4 y 8 de la Constitución. Por su parte, el H. Magistrado Gustavo García Moreno aclaró el voto por considerar que aunque está bien que el Gobernador proceda a llenar vacantes frente a situaciones transitorias, resulta ilógico darle un carácter permanente a estos nombramientos "...dilatando su provisión por el organismo u autoridad competente al no convocarlo pronta y oportunamente para que ejerza la competencia que la Constitución y la ley le atribuye" (FI. 48 cuaderno 2).

EL RECURSO DE APELACION: El actor interpuso la alzada contra la sentencia de primera instancia con sustento en que el acto acusado es inconstitucional e ilegal, por lo que se pide se revoque la providencia y se acepte lo pedido.

Manifiesta que no se puede entender la violación del art. 272, numerales 4 y 6 del art. 267, inciso 6, de la Constitución "...sin englobarlo en una PROPOSICION JURIDICA con el art. 113 de la cn (sic)..." (fl. 50 cuaderno 2), por cuanto además de los órganos ejecutivo, legislativo y judicial existen otros entes autónomos e independientes como son las Contralorías, de manera que lo que se predica de la Contraloría General de la República es también aplicable a las Contralorías

Departamentales. A su juicio, el art. 96 del Decreto 1222 de 1986 no está vigente pues fué derogado por el art. 113 de la Carta el cual “... consagra la autonomía e independencia de las contralorías, por el contrario el art. 96 del d. 1222 de 1986 conduce a que el Gobernador se apodere del órgano que los debe controlar nombrando o encargando así esa transitoriamente sin que nadie haya hasta ahora definido cual es la extensión de la transitoriedad" (Fl.51 cuaderno 2). Por estas razones, concluye que sí resultó violado el art. 113 de la Constitución así como el art. 267 numeral 6 ibídem aplicable por analogía al presente caso y también el art. 272 inciso 4 en razón a que quien sea elegido Contralor Departamental se seleccione de ternas presentadas por los correspondientes Tribunales Superior de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo.

EL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso comparte los planteamientos esbozados en la sentencia recurrida que, a su juicio, merece ser confirmada.

Considera en esencia que el Gobernador, en el presente asunto, no ejerció la facultad de elegir o nombrar para un determinado período al contralor departamental, sino la de encargar al doctor Gómez Ramírez, que es función diferente, y que es aplicable al art. 96 del Decreto 1222 de 1986.

CONSIDERACIONES : Conocidos los planteamientos hechos en la demanda y analizados los elementos probatorios aportados al proceso, entra a resolver la Sala lo que sea materia de

su competencia, a fin de establecer si el Decreto 1382 de 19 de mayo de 1992, por medio del cual el Gobernador de Antioquia dispuso el encargo de la Contraloría Departamental en cabeza del doctor Guillermo Gómez Ramírez, Contralor Auxiliar, es violatorio de las disposiciones constitucionales que cita el demandante. En cuanto a la primera transgresión estimada por el actor, del art. 272 inciso cuarto de la Constitución, referente a la atribución otorgada a las Asambleas para elegir Contralores Departamentales de temas integradas con dos candidatos presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el correspondiente Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no pugna lo acontecido en el sub-lite con el citado precepto, de cuyo texto se desprende con meridiana claridad que está referido a la facultad que tienen las Asambleas para "elegir" a los Contralores de los respectivos Departamentos, mientras que el acto atacado se ciñe a la determinación de encargar un funcionario de la Contraloría Departamental por falta del titular. Y resulta inexacto afirmar que es infringió la norma constitucional por las razones aducidas por el demandante, esto es, porque el doctor Guillermo Gómez Ramírez no aparece en la terna enviada por los tribunales, y porque no fue elegido sino nombrado, pues es evidente, por una parte, que la tema constituye un requisito para efectuar la elección del Contralor Departamental que no para disponer un encargo que es forma provisional, situación no consagrada en el mencionado inciso cuarto del art. 272 de la Constitución ni implícita ni explícitamente. Y, de otra parte, porque al sobrevenir

la falta absoluta del funcionario rector de la Contraloría Departamental por efectos de su renuncia aceptada, mientras la Asamblea en uso de su atribución constitucional efectúe la elección de nuevo Contralor Departamental, por urgencia del servicio y en presencia de circunstancias especiales, debe proveerse el empleo público en forma interina nombrando el funcionario que se ocupe de los destinos del Organismo. Respecto a la violación del mismo art. 272 inciso cuarto en concordancia con el inciso sexto del art. 267, por estimar el actor que el Gobernador no tiene competencia para nombrar contralor Departamental en ningún caso ni para aceptarle la renuncia, pues por "analogía" con lo dispuesto en el art. 267 inciso sexto solo las Asambleas tienen las facultades de admitir las renuncias que presenten los Contralores Departamentales y de proveer las vacantes definitivas del cargo, se considera lo siguiente: En cuanto al cargo relativo a la falta de competencia del Gobernador para admitir la renuncia presentada por la Controlara del Departamento de Antioquia, debe observarse que no es materia susceptible de debatirse por vía de la acción pública electoral, circunscrita a los actos de elección o nombramientos hechos por el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno, las Asambleas, Concejos o por cualquier autoridad u organismo administrativo del orden nacional, departamental, distrital o municipal, (arts. 128-4 y 132-4 del C.C.A.), en razón de lo cual la Sala está eximida de cualquier análisis. Con respecto a la otra imputación, referente al nombramiento del Contralor,

efectuada por el Gobernador de Antioquia mediante el Decreto 1382 de 19 de mayo de 1992, se señala que la Constitución no se ocupó de regular situaciones distintas de la elección de los Contralores Departamentales por las respectivas Asambleas, como tampoco existe norma legal relativa al procedimiento que debe seguirse en el evento de las faltas absolutas de los Contralores Departamentales en caso de renuncia, siendo necesario acudir a las previsiones generales de la ley en estas materias, pues la competencia de dichas Corporaciones esta supeditada a la Constitución y la ley, ya que solo pueden realizar aquello para lo cual han sido facultades expresamente. Para asegurar la continuidad administrativa, el legislador ha establecido la prohibición a los empleados públicos de separarse de su cargo, sea o no de período fijo, hasta tanto se presente la persona que ha de reemplazarlo por nombramiento o elección en propiedad por quien tenga la facultad de proveer el empleo, o en interinidad por la primera autoridad política del lugar. En efecto, el art. 240 de la ley 4a. de 1913, cuyo texto aparece reproducido en el art. 96 del Decreto 1222 de 1986, dispone lo siguiente: "Cuando faltare absolutamente un empleado que no pueda ser reemplazado por el suplente o suplentes, la primera autoridad política del lugar nombrará el empleado interino y dará cuenta en el acto al que debe proveer el empleo". Según esto, teniendo en cuenta lo ocurrido en el presente caso, si por renuncia admitida se establece la falta absoluta del Contralor Departamental, puede la primera autoridad política del lugar nombrar interinamente el reemplazo de

acuerdo con la autorización que le otorga el art. 96 del Decreto 1222 de 1986, como así lo entendió el Tribunal de instancia en la providencia recurrida para denegar las pretensiones de la demanda. Pues es claro que si la constitución solo se limita a atribuir a las Asambleas la facultad de elegir al Contralor Departamental, y deja a la ley la facultad de que Ia primera autoridad política del lugar pueda nombrarlo interinamente cuando se presente su falta absoluta y la Corporación que debe elegirlo no se encuentra funcionando, en el caso de autos, el Gobernador de Antioquia, como primera autoridad política, podía encargar a un funcionario de la Contraloría del Departamento, de acuerdo con las reglas existentes, hasta la posesión del elegido, para no entorpecer o paralizar la administración. Por lo expuesto se concluye, que el Decreto 1382 de 19 de mayo de 1992, en cuanto dispone en su artículo 2o. encargar de la Contraloría del Departamento al doctor Guillermo Gómez Ramírez, Contralor Auxiliar, a partir del 20 de mayo del mismo año, no es violatorio del art. 272 inciso cuarto de la Constitución y por tanto el cargo es infundado. En cuanto a la segunda transgresión sostenida en la demanda, del art. 272 inciso séptimo de la Constitución, con fundamento en que el demandado no podía ser Contralor Departamental porque desde el 12 de diciembre de 1991 era empleado público como Contralor Auxiliar, basta señalar que la inhabilidad consistente en haber ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal que

consagra la norma en mención, constituye una imposibilidad para ser válidamente elegido en el cargo de Contralor Departamental, pero tal inhabilidad para desempeñar el destino de origen electoral no está prevista por el Constituyente para otras situaciones, como se el encargo de dicho empleo, que como ya se dijo, en cuanto a sus modalidades se rige por lo dispuesto en la ley. Siendo que en el presente caso, el doctor Guillermo Gómez Ramírez no ha sido elegido Contralor Departamental de Antioquia, sino encargado de esa Dependencia, no le es aplicable el citado precepto constitucional y en consecuencia este cargo tampoco prospera. Finalmente, respecto a la tercera violación que aduce el actor, de los arts. 113, 117 y 305 numeral 1 de la Carta Política, la Sala desestima estas imputaciones en consideración a lo siguiente: a) El art. 113 referente a la autonomía e independencia de las ramas y órganos del Estado no se observa transgredido, pues dicha autonomía no ha sido alterada por el hecho de que el Gobernador de Antioquia haya encargado transitoriamente de las funciones de la Contraloría Departamental a un empleado del mismo Organismo a efecto de no entorpecer la marcha de la administración. b) El art. 117 se limita a establecer que el Ministerio Público y la Contraloría General de la República con órganos de control, no observándose la conexión de esta norma con el tema debatido. c) El art. 305 sobre las atribuciones del Gobernador, cuyo numeral 1 le señala la de cumplir la Constitución, las leyes, los decretos y las ordenanzas no aparece

quebrantado, porque precisamente el Gobernador de Antioquia con su actuación no hizo sino cumplir la ley. Por las razones anteriores se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el Agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FA L LA: Confírmase la sentencia proferida el 16 de octubre de 1992 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, denegatorio de las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta providencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veintitrés (23) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE

MAGYAROFF

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO