CE-SEC5-EXP1993-N0974

ACCIÓN ELECTORAL - Acción pública de carácter popular que puede ser ejercida por cualquier ciudadano / DEMANDA - Presupuestos formales Tratándose de la acción pública electoral de carácter popular, que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, en la formulación de la demanda no es dable exigir los mismos tecnicismos jurídicos de las demás que es deber del juzgador examinar su contenido para establecer su verdadero propósito, claro está, teniendo en cuenta los presupuestos formales del art. 137 del C.C.A., pero sin extremarlos hasta el rigorismo, tratando de ubicar los supuestos de hecho en las normas que resulten infringidas. DEROGATORIA - Efectos Por el hecho de quedar derogado el Acto Legislativo No. 1 de 1986, ello no implica que también lo están las normas expedidas en desarrollo del mismo, pues ello crearía un vacío normativo de graves proporciones. Solo si las normas legales son derogadas expresa o tácitamente por otras leyes o contradicen la Constitución es que dejan de tener vigencia. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidades / CONCEJAL - Del mismo municipio donde fue elegido alcalde / CARGO DE ELECCIÓN POPULAR No obstante estar ubicado el art. 179 de la C.N. en el capítulo pertinente a los Congresistas, la prohibición que contiene es expresiva a todos los aspirantes a ser elegidos en los cargos de Gobernadores, disputados, Concejales y Alcaldes para la fecha de la elección del demandado como alcalde este se encontraba inhabilitado al tenor del art. 179 numeral 8 de la Constitución puesto que para esta

época conservaba la investidura de concejal del mismo municipio que le había sido conferida en virtud de su elección en el cargo edilicio para el período 19901992. En estas condiciones, el demandado tenía la doble y coincidente condición de Concejal y Alcalde cuando resulto elegido en esta última dignidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 8 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 228 / DECRETO

2241 DE 1986 – ARTÍCULO 8 / ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1986 –

ARTÍCULO 3 / ACTO LEGISLATIVO No. 1 DE 1986 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 85 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 1 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL A / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 29 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 30 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 1 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 1 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D. C. veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0974

Actor: CARMELO GUZMÁN ORTIZ

Demandado: ADALBERTO ARROYO OROZCO - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE SANTA ROSA DE LIMA – BOLÍVAR, PERÍODO 1992-1994

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia proferida el 20 de enero de 1993 por el Tribunal Administrativo de Bolívar. ANTECEDENTES 1 - El ciudadano Carmelo Guzmán Ortíz, por conducto de apoderado demandó en ejercicio de la acción pública electoral, la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta General de Escrutinio del Municipio de Santa Rosa de Lima, Bolívar, mediante el cual se declaró la elección del señor Adalberto Arroyo Orozco como Alcalde de dicha localidad para el período constitucional 1992 -1994. 2 - Señala el demandante que de las certificaciones que acompaña se desprende que el mencionado ciudadano, en el momento de inscripción y aceptación de su candidatura no acreditó de manera alguna haber renunciado a su investidura de Concejal y Presidente de la Corporación Edilicia en dicho municipio, donde aparece inscrito para el período 1990 -1992. 3 - En el concepto de la violación aduce como infringidas las siguientes disposiciones: El artículo 179 numeral 8 de la Constitución que busca evitar la concentración de poder en manos de una sola persona, y da la oportunidad a todos los ciudadanos de llegar a las dignidades de elección popular. El Acto Legislativo No. 1 de 1986 que, en su artículo 3o. consagra expresamente que nadie puede ser elegido simultáneamente Alcalde y Congresista o Concejal, y

su infracción vicia de nulidad ambas elecciones. La Ley 78 de 1986, cuyo artículo 5o. señala como inhabilidad para ser alcalde a quien ostente la calidad de Congresista, Diputado, Concejal o Consejero Intendencial. El artículo 30 ibídem que prevé que si un Congresista, Diputado o Concejal fuere elegido Alcalde, podrá solicitarse, ante el respectivo Tribunal Administrativo, la nulidad de la elección dentro de los 20 días siguientes a la misma. Advierte que la base esencial de la nulidad del acto acusado....... radica en la ilegitimidad del aspirante a acceder al primer cargo del (sic) su Municipio por haber incurrido en la violación de las disposiciones citadas anteriormente". (E. 3). Invoca además los artículos 8 del Decreto 2241 de 1986 y 29 de la ley 78 de 1986 y en el acápite "COMPETENCIA" los artículos 227, 228 del C.C.A., la ley 78 de 1986 y la ley 96 de 1985. 4 - Por medio de apoderado, el señor Adalberto Arroyo Acosta en escrito visible de folios 67 a 72 contestó la demanda, manifestando que la inhabilidad prevista en el numeral 8 del artículo 179 de la Constitución Política está referida a los Congresistas y que es de tal claridad el alcance de la norma que resulta odioso afirmar que es aplicable a concejales, diputados o en general a cualquier persona que pretenda ser elegida. Señala que es extraño afirmar que se ha violado el acto legislativo No. 1 de 1986,

pues una simple lectura a la Constitución de 1991 habría sido suficiente para darse cuenta que quedó derogado por disponerlo así el artículo 380. En cuanto al artículo 8 del Decreto 2241 de 1968 es norma que nada tiene que ver con el asunto. En cambio si viene al caso el mandato contenido en el artículo lo. del citado decreto que ordena tomar en cuenta para la interpretación y aplicación de las leyes, los principios de la eficacia del voto y de la capacidad electoral, destacando que su representado fue elegido por 2.206 votos mientras que su inmediato seguidor sólo alcanzó 1.146 votos. Agrega que no existe norma expresa que establezca inhabilidad para los Concejales que aspiren a ser elegidos Alcaldes, pues el artículo 312 de la Carta remite a la ley la facultad para determinar las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de estos servidores, ley que aún no se ha dictado. Que son los artículos 311 a 321 de la Constitución los que se refieren al Régimen Municipal y en ellos no se establecen las inhabilidades para Alcaldes, estando vigente, por no ser contrario a la Carta, el articulo 5o. de la ley 78 de 1986 adicionado por el artículo lo. de la ley 49 de 1987 que prescribe que no se encuentran inhabilitadas las personas que en la fecha de la elección de Alcaldes tengan la investidura de diputados, concejales etc.., con lo cual se puso punto final resolviendo la larga discusión interpretativa que existía sobre este aspecto. Propuso la excepción de "Inexistencia de la inhabilidad que acusa la demanda", pues de acuerdo con el artículo lo. de la ley 49 de 1987 no hay inhabilidad para

que un concejal pueda ser elegido alcalde, y si ello ocurre pierde automáticamente su investidura edilicia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar falló declarando la nulidad del acto de elección del señor Adalberto Arroyo Orozco como alcalde del municipio de Santa Rosa de Lima y ordenó la cancelación de su credencial. Dispuso también comunicar al señor Gobernador la decisión para los efectos legales pertinentes. En cuanto a la excepción propuesta, consideró que para resolverla era necesario profundizar en las pretensiones de la demanda, por lo que determinó decidir sobre lo pedido. Con base en las pruebas allegadas al proceso encontró el a -quo que el demandado no renunció a su condición de Concejal antes de la inscripción como candidato a la Alcaldía de Santa Rosa de Lima coincidiendo parcialmente los períodos en el tiempo de acuerdo con el artículo 179 numeral 8 de la Constitución. Advirtió que la inhabilidad descrita en el literal a) del artículo 5o. de la ley 78 de 1986 desapareció de la vida jurídica cuando fué expedido el parágrafo primero del artículo 1o. de la ley 49 de 1987, pero esta norma duró hasta el 7 de julio de 1991 cuando entró en vigencia la nueva Constitución, estableciendo en su articulo 179 numeral 8, la prohibición de ser elegido para más de un cargo o corporación si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente, concluyendo que en el presente caso se da esta situación y conforme lo previene el artículo 228 del C. C. A., es motivo para declarar la nulidad del acto de elección del señor

Arroyo Orozco y la cancelación de su credencial. EL RECURSO DE APELACION El apoderado del elegido recurrió la sentencia del Tribunal de instancia señalando que en ella se ha expuesto un criterio extensivo desfavorable y odioso, lo cual deberá ser estimado como una interpretación violatoria de los derechos constitucionales no solo de su representado sino de los ciudadanos en general. Observa que ante la ambivalencia de algunas normas hay dos interpretaciones, una a favor y otra en contra del juzgado. En este caso debería preferirse la más benévola, en la medida "... en que solo la ley clara ha de obligar al ciudadano que no puede moverse en la sociedad sujeto a las expresiones literales de la ley y a las interpretaciones subjetivas (sic), condicionales y circunstanciales de los intérpretes judiciales, que siendo mucho mitifican la unidad soberana del legislador único..." (FI. 132). LOS ALEGATOS DE LAS PARTES Dentro de la oportunidad para alegar lo hicieron el demandado, mediante nuevo apoderado, y el demandante. El primero para señalar que en la demanda no se invocó por qué causal de las previstas en el artículo 223 del C.C.A se pretendía la nulidad del acto de elección y siendo ésta jurisdicción rogada, el juzgador solo puede pronunciarse sobre lo pedido y en la forma como fue demandado. Además, dice, que los otros fundamentos jurídicos fueron derogados y por tanto no son aplicables. El segundo señala que la providencia fue apelada "...con el único argumento de dilatar la decisión de la justicia y consecuencialmente el disfrute de la credencial de Alcalde, con los consabidos excesos" (Fl.152).

Señala que el apelante utiliza un aforismo aplicable a los procesos penales pero no a los electorales. Que hay varios Tribunales que se han pronunciado en casos similares cancelando las respectivas credenciales y que el concepto de tener varios cargos y acumular dignidades se acabo, siendo el término "NADIE" utilizado dentro del estatuto de los congresistas suficientemente perentorio. EL MINISTERIO PUBLICO A juicio del señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso, las disposiciones del artículo 179 numeral 8 de la Carta y las pruebas que obran en el expediente, son suficientes para confirmar el fallo impugnado. Explica que el numeral 8 del artículo 179 mencionado es igualmente aplicable a diputados y concejales, y que está probado que el señor ARROYO OROZCO fue elegido Concejal del Municipio de Santa Rosa de Lima para el período 19901992, el que no se había completado cuando se inicio el de Alcalde, coincidiendo en el tiempo ambos períodos parcialmente.

CONSIDERACIONES: Comparte la Sala el criterio del Tribunal de instancia en cuanto a que la excepción propuesta de "inexistencia de la inhabilidad que acusa la demanda" requiere el mismo análisis de las pretensiones formuladas y debe resolverse con éstas, por tanto, nada más se agrega al respecto.

Antes de examinar el cargo, se procede al estudio de las objeciones planteadas por el apoderado del elegido, en cuanto a los fundamentos de derecho de la demanda. Considera el representante judicial que el actor no explicó por cuál de las causases de nulidad previstas en el código Contencioso Administrativo pretende

que se decrete la nulidad que pide, teniendo a su juicio esta omisión graves consecuencias, pues es ésta justicia rogada y no puede el juez pronunciarse más allá de lo pedido. Advierte que la norma "... que debió invocar la demanda era precisamente la que contiene el artículo 228 del C.C.A...... (FI. 143). Vale recordar que esta Corporación ha sido constante en el sentido de expresar que tratándose de la acción pública electoral de carácter popular, que puede ser ejercida por cualquier ciudadano, en la formulación de la demanda no es dable exigir los mi mismos tecnicismos jurídicos de las demás y que es deber del juzgador examinar su contenido para establecer su verdadero propósito, claro está, teniendo en cuenta los presupuestos formales del artículo 137 del C.C.A.; pero sin extremarlos hasta el rigorismo, tratando de ubicar los supuestos de hecho en las normas que resulten infringidas. En el libelo demandatorio se advierte, contra lo que afirma el señor apoderado, que el actor sí invocó, en el acápite denominado "COMPETENCIA" (fls. 3 y 4), el artículo 228 del C.C.A., norma que ofrece la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa la nulidad de la elección hecha en favor de un candidato que "no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para elegirlo por lo que con apoyo en éste fundamento jurídico es que pretende el actor obtener un pronunciamiento sobre lo pedido, careciendo de validez el reparo que

se hace a la demanda. También, el representante judicial pone de presente que el Acto Legislativo No. 1 de 1986 (arts. 3 y otros) está completamente derogado, y en eso le asiste la razón por cuanto se trata de una reforma introducida a la Constitución de 1886, la que perdió vigencia cuando entró a regir, el 7 de julio de 1991, la nueva Carta Política. En cuanto a que el art. 8 del Decreto 2241 de 1986 está derogado, pues "...su texto literal es el mismo de artículo 32 del ACTO LEGISLATIVO NUMERO 1 de 1986..." (fl. 146) que perdió vigencia, así como también están derogadas las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987 por ser reglamentarias del citado Acto Legislativo, se hacen las siguientes precisiones: Las reglas sobre validez y aplicación de las leyes están previstas en los artículos 1 y siguientes de la ley 153 de 1887, las que explican que una disposición legal se estima insubsistente por declaración expresa del legislador, por incompatibilidades con disposiciones especiales posteriores o porque una ley nueva regule íntegramente la materia. Y se desechará como insubsistente toda disposición legal anterior a la Constitución que sea claramente contraria a su letra y espíritu. En el caso de las leyes 78 de 1986 y 49 de 1987 están vigentes hasta cuando se dicte otra ley que regule los aspectos en ellas contemplados y en la medida en que no contradigan la Carta Política de 1991. Igual raciocinio cabe hacer respecto del artículo 8 del Decreto 2241 de 1986, que dicho sea de paso, su contenido no

puede ser el mismo del artículo 32 del Acto Legislativo No. 1 de 1986 por no tener éste sino ocho (8) artículos. De manera que por el hecho de quedar derogado el Acto Legislativo No. 1 de 1986, ello no implica que también lo están las normas expedidas en desarrollo del mismo, pues ello crearía un vacío normativo de graves proporciones. Y se repite, solo si las normas legales son derogadas expresa o tácitamente por otras leyes o contradicen la Constitución, es que dejan de tener vigencia. Procede, entonces, revisar la sentencia impugnada, con fundamento en el derecho invocado, en los hechos y en el petitum. Es claro que el objeto de este proceso es el de obtener la nulidad del acto de elección de Alcalde de Santa Rosa de Lima para el período constitucional 19921994, recaído en la persona de Adalberto Arroyo Orozco. La imputación se contrae a que el mencionado ciudadano estaba inhabilitado para ser elegido en esa dignidad, porque cuando lo fue, mantenía su condición de concejal, como que había sido electo en el mismo municipio para el período 1990 -1992, y los períodos de ambos cargos coincidían en el tiempo parcialmente. El art. 179 numeral 8 de la Constitución Política, que el demandante estima quebrantado, dispone lo siguiente: "Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente". El tenor literal y claro espíritu del citado precepto, no ofrece dificultad en su

interpretación, que señala el criterio a seguir en relación con el sentido de la palabra, "nadie". Esta Sección Quinta ha expresado en varias oportunidades que no obstante estar ubicada la norma constitucional en el capítulo pertinentes los congresistas, la prohibición que contiene es extensiva a todos los aspirantes a ser elegidos en los cargos de Gobernadores, Diputados, Concejales y Alcaldes. Establecido que el artículo 179, numeral 8 de la Carta tiene aplicación en el sublite, corresponde determinar si fue quebrantado con el acto de elección del señor Adalberto Arroyo Orozco como Alcalde de la municipalidad de Santa Rosa de Lima en el Departamento de Bolívar. En el expediente están demostrados los siguientes hechos: 1 - En el libro de Estadísticas de Concejales de Bolívar en el año 1990, aparece el nombre de Adalberto Arroyo Orozco como Concejal del Municipio de Santa Rosa de Lima, según lo hacen constar los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil en documento expedido el 19 de marzo de 1992, visible al folio 8. 2 - El señor Adalberto Arroyo Orozco al inscribir su candidatura como ALCALDE MUNICIPAL, no presentó en la Registraduría Municipal del Estado Civil de Santa Rosa de Lima, Bolívar, resolución o renuncia de su investidura como CONCEJAL MUNICIPAL, conforme a la certificación del señor Registrador de fecha 31 de marzo de 1992 expedida en tal sentido (fl. 7). 3 - El demandado fue declarado electo Alcalde del Municipio de Santa Rosa de Lima, para el período 1992 -1994 el 12 de marzo de 1992 (fl. 55).

Lo anterior, deja ver claramente que el 8 de marzo de 1992, fecha de la elección de Alcalde del municipio de Santa Rosa de Lima, el señor Adalberto Arroyo Orozco se encontraba inhabilitado al tenor del artículo 179 numeral 8 de la Constitución, puesto que para esa época conservaba la investidura de Concejal del mismo municipio que le había sido conferida en virtud de su elección en el cargo edilicio para e período 1990 -1992. En estas condiciones, el demandado tenía la doble y coincidente condición de Concejal y Alcalde cuando resultó elegido en esta última dignidad, y como lo anota el a -quo, el período de los concejales terminaba el 31 de julio de 1992 (Art. 85 Decreto 1333 de 1986) y el de Alcalde comenzaba el 1o. de junio del mismo año (Art. lo. Ley 78 de 1986) configurándose la violación del artículo 179 numeral 8 de la Carta y dando lugar a la prosperidad de la imputación hecha en la demanda. Con respecto a las demás disposiciones que estima el actor infringidas, se observa lo siguiente: El articulo 8o. del Decreto 2241 de 1986 contempla inhabilidades para ser elegido congresista o diputado que no es asunto que se esté discutiendo en el sub -lite y por tanto no resulta pertinente su invocación. El artículo 3o. del Acto Legislativo No. 1 de 1986, como ya quedó explicado atrás, perdió vigencia por virtud de ordenar el artículo 380 de la nueva Carta Política la derogatoria de la anterior con todas sus reformas, por lo que no puede tenerse en

cuenta para efectos de su violación. Los artículos 29 y 30 de la ley 78 de 1986 está referidos a la competencia de los Tribunales Administrativos para conocer en primera instancia sobre las demandas de nulidad de Alcaldes, y al término de caducidad de la acción conforme a las normas que rigen los procesos electorales, presupuestos que se cumplen en el presente caso. Y el artículo 5o. de la ley 78 de 1986 consagra en su literal a) la prohibición de ser elegido simultáneamente alcalde y congresista o diputado, concejal, consejero INTENDENCIAL o comisarial, se señala que fué adicionado mediante el art. lo. de la ley 49 de 1987 con el parágrafo primero según el cual, "Para efectos de la aplicación del literal a) del presente artículo, no sé encuentran inhabilitadas las personas que a la fecha de la elección de alcaldes tengan la investidura de diputados, consejeros intendenciales o comisariales o concejales, sean ellas principales o suplentes. Quien teniendo tal investidura resultara elegido alcalde, perderá automáticamente aquella a partir de la fecha de su elección como alcalde". Esta disposición no está en consonancia con la inhabilidad consagrada en el numeral 8 del articulo 179 de la Constitución Política, por lo que siendo contraria a su letra y espíritu es insubsistente, conforme al artículo 9o. de ley 153 de 1887. Con las consideraciones que se han hecho, se confirmará la sentencia impugnada. En mérito de la expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección quinta, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase en todas sus partes la sentencia proferida el 20 de enero de 1992 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual decreto la nulidad de] acto de elección del señor Adalberto Arroyo Orozco. , Reconócese PERSONERIA al doctor José Ignacio Vives Echeverría, con tarjeta profesional No. 5.696 del Ministerio de Justicia para actuar a nombre del señor Adalberto Arroyo Orozco en los términos y para los efectos del poder conferido. Con la constitución de nuevo apoderado se entiende revocado el poder al doctor Ricardo A. Morales Cano. (Art. 69 C. de P. C.). En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fué leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE

MAGYAROFF

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO