CE-SEC5-EXP1993-N0992

ACTO DE LLAMAMIENTO - Es un acto administrativo tácito que se prueba mediante el hecho de la posesión / ACTO TÁCITO - No hay manifestación expresa del Presidente de la Cámara llamando a quien debía llenar la vacancia absoluta / VACANCIA ABSOLUTA - Posesión al segundo de la lista El posesionar al segundo de la lista, implica una actividad decisoria por parte del Presidente de la Corporación que se materializase el hecho de la posesión por cuanto en el caso de autos no hubo acto de llamamiento propiamente dicho. Hay un acto administrativo tácito que se prueba mediante el hecho de la posesión. En otras palabras, no existe manifestación expresa del Presidente de la Cámara de Representantes, llamando a quien debía llenar la vacancia absoluta ocasionada con la muerte del Representante Alex Durán Fernández, por lo cual, ha de entenderse que el hecho de la posesión del señor Fernando Pisciotti Van Strahlen, como reemplazo del fallecido Durán Fernández, prueba la existencia de un acto tácito de voluntad del Presidente de la Corporación mencionada, procediendo en consecuencia, el estudio de su validez, frente a las disposiciones que en la demanda se citan como infringidas. ACCIÓN DE PÉRDIDA DE LA INVESTIDURA - Sus efectos son diferentes a los de la acción electoral / CONGRESISTA - Queda sometido al régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión / VACANCIA ABSOLUTA - Representante a la Cámara Se considera que quien fue llamado para ocupar la curul por la falta absoluta del elegido, estaba inhabilitado a tenor de lo dispuesto por el art. 1798 de la C. N. por

cuanto resultó elegido como diputado y se encontraba ejerciendo como tal, cuando se produjo el fallecimiento de quien fue elegido y se desempeñaba como Representante a la Cámara por el Departamento del Magdalena. De encontrarse que el elegido incurrió en la inhabilidad alegada, las consecuencias varían según el proceso de que se trate, pues en el primero (electoral), los efectos se circunscriben a la anulación de la elección hecha por el período correspondiente, en tanto que en el segundo (pérdida de investidura), se produce la inhabilidad prevista en el art. 179-4 de la C.N. El art. 261 de la Carta Política contiene una doble previsión: De una parte suprime la figura de los suplentes en todas las corporaciones de elección popular y, de otra, dispone que las vacancias absolutas en esas corporaciones sean ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, teniendo en cuenta el orden de inscripción sucesivo y descendente; concordante con esta norma, el art. 134 de la misma preceptiva dispone que las vacancias por faltas absolutas de los congresistas se suplan con los candidatos no elegidos, según el orden de inscripción en la lista correspondiente. Al respecto cabe precisar que cualquier posible duda está despejada por el Art. 181 de la C.N., que a la letra dice: "Las incompatibilidades de los congresistas tendrán vigencia durante el período constitucional respectivo. En caso de renuncia, se mantendrán durante el año siguiente a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. "Quien fuere llamado a ocupar el

cargo, quedará, sometido al mismo régimen de inhabilidades e incompatibilidades a partir de su posesión" De la simple lectura de la anterior transcripción se deduce claramente que la situación que se plantea en el presente juicio aparece regulada de manera específica por la norma, en el sentido de que quien es llamado a ocupar el cargo queda sometido al régimen, no solo de incompatibilidades sino de inhabilidades, a partir de la fecha de la posesión. Queda claro que, por previsión constitucional, las inhabilidades y las incompatibilidades no empiezan a regir, en el caso particular del llamado a ocupar el cargo, cuando se presente la falta absoluta del elegido, como se alega por el demandante, sino desde la fecha en la cual se posesiona dicho reemplazo. En el caso concreto de autos, la norma opera en la siguiente forma: Quien fue llamado a ocupar el cargo por muerte de quien resultó elegido inicialmente, no puede estar desempeñando otro cargo en la fecha de posesión como Congresista. Como no fue elegido como Congresista, podía postularse y resultar elegido en cualquier cargo de elección popular. Pero al llamársele a reemplazar al titular en la Cámara por falta absoluta de éste, podía posesionarse una vez aceptada la renuncia presentada al otro cargo. Así las cosas, ni la vocación para ser Representante a la Cámara, o sea, la posibilidad en este caso de reemplazar al Representante titular por su falta absoluta es fundamento, por sí sola, de una inhabilidad. En consecuencia, por el aspecto alegado no se configura la inhabilidad invocada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 134 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 4 Y 8 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 181 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 261 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 278 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C. veintinueve (29) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 0992

Actor: AROLDO ELIÉCER GUARDIOLA IBARRA

Demandado: FERNANDO PISCIOTTI VAN STRAHLEN - REPRESENTANTE A

LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA, PERÍODO 19921994

Cumplido el trámite previsto en los artículos 232 a 236 del C.C.A. y no observando irregularidad que anule lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de mérito en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES:

l. LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS:

1. El ciudadano Aroldo Eliécer Guadiola Ibarra demandó la nulidad del acto y/o hecho administrativo, mediante el cual se reconoció y dio posesión al señor Fernando Pisciotti Van Strahlen, como representante al Congreso Nacional de Colombia por la circunscripción del Departamento de Magdalena, para el resto del

período constitucional de 1991 a 1994, en reemplazo del representante Alex Durán Fernández, quien fue muerto el día 6 de febrero de 1993. Dada la inhabilidad que afecta al representante posesionado y no habiendo más renglones en la lista inscrita y encabezada por el fallecido Durán Fernández, para discernir la dignidad legislativa, esta deberá conferirse al actor, quien es cabeza de lista y sigue en votos al último de los representantes elegidos por el Magdalena, circunscripción electoral que no puede quedar sin los cinco (5) representantes a que tiene derecho.

2. En cumplimiento de los artículos 1o. a 4o., transitorios, de la C.N., el 27 de octubre de 1991 se realizaron elecciones en toda la República, a fin de elegir congresistas, para este efecto se inscribieron trece (13) listas de candidatos por la circunscripción electoral del Magdalena, habiéndosele adjudicado cinco (5) curules de Representante a la Cámara; los elegidos recibieron las credenciales respectivas y tomaron posesión el 1o. de diciembre de 1991.

3. El día sábado 6 de febrero de 1993 uno de los elegidos, el representante Alex Durán Fernández falleció trágicamente; su muerte constituye falta absoluta y, de inmediato, produjo la vacancia de su cargo ocurriendo, por mandato del artículo 134 de la Carta, la transferencia automática o novación de la investidura parlamentaria, que ostentaba el representante muerto, hacia el señor Fernando Piscíotti Van Strahlen, quien era el segundo y último candidato no elegido de la

lista legalmente inscrita y encabezada por Alex Durán Fernández.

4. El día 10 de febrero de 1993, el Presidente de la Cámara de Representantes reconoció el hecho expresado antes y dio posesión como Representante al señor Pisciotti Van Strahlen, quien no podía ocupar dicho cargo por estar inhabilitado en virtud de la previsión contenida en el art. 179-8 de la Constitución Nacional, pues el nuevo representante había sido elegido Diputado a la Asamblea Departamental del Magdalena, en las elecciones cumplidas el 8 de marzo de 1992, para el período 1992-1994 y como tal, ejerció funciones y asistió cumplidamente a las sesiones ordinarias correspondientes al período de octubrenoviembre de 1992, hasta que le fue aceptada su renuncia mediante Decreto No. 106 del 9 de febrero de 1993, según certificó el Secretario General de la Asamblea Departamental del Magdalena, el 19 de febrero de 1993 (fl. 12).

La referida certificación demuestra, que para el 6 de febrero de 1993 el señor Fernando Pisciotti se desempeñaba como Diputado, no obstante haber resultado elegido representante con ocasión de la vacancia absoluta que con su muerte dejó Alex Durán Fernández, ostentando así, simultáneamente, durante los días sábado 6 a martes 9 de febrero de 1993, las dignidades de Diputado del Magdalena y Representante a la Cámara; por lo cual, incurrió en la inhabilidad que para congresistas tiene prevista y sanciona el art. 179-8 de la C.N., pese a lo cual, el 10 de febrero de 1993 el señor Presidente de la Cámara le dio posesión

como Representante, siendo por tanto nula su elección, en términos de los arts. 179-8 de la C.N. y 228 del C.C.A. Antes de ser admitida, el actor corrigió la demanda así (fls. 28-30): Afirmó que ninguna autoridad administrativa, ni de otra índole, hizo declaratoria de elección del señor Fernando Pisciotti Van Strahlen, sino que él mismo, por disposición constitucional y con los documentos que acreditaban la muerte de Durán Fernández y dada su condición de segundo renglón, no elegido en la lista inscrita, se presentó ante el Presidente de la Cámara de Representantes el día miércoles 10 de febrero de 1993 y fue posesionado para el resto del período 1991-1994, en reemplazo del fallecido Alex Durán Fernández luego, desde la fecha de su posesión comenzó sus funciones de parlamentario. También aclaró la parte del libelo en el sentido de que lo que se demanda es el acto que reconoció y posesionó al señor Fernando Pisciotti Van Strahlen, según consta, en el "Acta de posesión de un congresista", suscrita el 10 de febrero de 1993, por el Presidente y la mesa directiva de la Cámara de Representantes. Finalmente solicitó que además de las pruebas pedidas en la demanda, se tuvieran como tales las que relacionó en el escrito de corrección de la misma. Il. CONTESTACION DE LA DEMANDA (fls.85-92) Por conducto de apoderado al efecto constituido, el señor Pisciotti contestó el libelo exponiendo los argumentos que la Sala resume así:

1. Solicitó no decretar la nulidad del acto o hecho demandado, por cuanto fue

posesionado por el Presidente de la Cámara para suplir la falta absoluta del Representante Alex Durán Fernández, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 278 de la Ley 05 de 1992. En las elecciones para senadores y representantes a la Cámara, que se efectuaron el 27 de octubre de 1991, no resultó elegido el Doctor Fernando Pisciotti Van Strahlen sino el candidato Alex Durán Fernández, cabeza de la lista cuyo segundo renglón ocupaba el Dr. Fernando Pisciotti Van Strahlen. En las elecciones realizadas en el mes de marzo de 1992, el doctor Pisciotti Van Strahlen fue elegido Diputado a la Asamblea, por la circunscripción electoral del Magdalena, habiéndosele otorgado la correspondiente credencial; luego de posesionarse, desempeñó sus funciones hasta el 9 de febrero de 1993, fecha en la que mediante Decreto No. 106 expedido por el Gobernador del Departamento del Magdalena le fue aceptada la renuncia a dicha Corporación.

2. Los comicios para Senadores y Representantes se realizaron en fechas diferentes de los de alcaldes, diputados y concejales, pues los primeros se llevaron a cabo el 27 de octubre de 1991 y los segundos el 8 de marzo de 1992, por lo tanto, no se presentó simultaneidad en los eventos electorales, ni el señor Fernando Pisciotti Van Strahlen, fue elegido para más de una Corporación o cargo público.

Ante la falta absoluta del congresista Alex Durán Fernández, el Presidente de la Cámara dio posesión al candidato no elegido de la misma lista del ausente según el orden de inscripción, correspondiendo al Dr. Fernando Pisciotti Van

Strahlen quien, previa acreditación de su condición de congresista no elegido en las elecciones del 27 de octubre de 1991, tomó posesión de dicha investidura el 10 de febrero de 1990, para lo cual acompañó varios documentos.

3. Sólo fue elegido para una Corporación pública, esto es como diputado a la Asamblea del Magdalena y al presentar y serle aceptada su renuncia, por el Gobernador del Departamento, no estaba incurso en causales de inhabilidad o incompatibilidad.

4. Para ocupar el lugar del representante fallecido, solo podía ser llamado el Dr. Fernando Pisciotti Van Strahlen, quien aparecía en segundo y último renglón en la lista del Congresista Durán Fernández.

Al investir como nuevo congresista, al único candidato no elegido en la lista del Dr. Alex Durán Fernández se agotó, por mandato del art. 278 del Reglamento del Congreso - Ley 5/92la posibilidad de llamar a otra persona distinta para ocupar el lugar del representante a la Cámara ausente, razón por la cual la pretensión del demandante en el sentido de que dicha investidura le sea otorgada a él, carece de objetividad porque la ley no prevé qué candidato de otras listas, inscritos por partidos o movimientos políticos diferentes, a los del ausente, puedan acceder a la representación congresional, por lo tanto, la petición en ese sentido debe desecharse.

5. Finalmente advierte que el demandante también presentó demanda de pérdida de investidura, contra el Dr. Fernando Pisciotti Van Strahlen, exponiendo los mismos hechos que presenta en este proceso.

6. Con base en los argumentos expuestos, reitera su oposición a las pretensiones de la demanda en razón de que en este caso no se demostró, ni podía demostrarse, que el demandado estuviera incurso en causal de inhabilidad alguna; causales que dicho sea de paso, son taxativas.

III. ALEGATOS DE CONCLUSION:

DE LA PARTE IMPUGNADORA (FLS. 213-225)

1. Acepta los tres primeros hechos de la demanda, relacionados con la realización de los comicios el 27 de octubre de 1991, inscripción de listas de candidatos a la Cámara y datos consignados en el acta parcial de votos para

Cámara de Representantes.

2. No existe contenida en disposición constitucional o legal, prescripción sobre la exigencia de "declaración previa del elegido" por parte de las autoridades electorales, cuando quiera se acceda a la dignidad congresional en caso de vacancia definitiva del titular, como tampoco se consagra en la legislación, norma expresa sobre la transferencia automática o novación de la investidura, cuando se deba suplir la falta absoluta de un congresista; luego, el querer derivar una supuesta nulidad del acto o hecho administrativo acusado, porque se procedió a dar posesión al congresista Fernando Pisciotti Van Strahlen, sin hacer declaración alguna de elección, no constituye un hecho sino un alegato desubicado.

Reitera el señor Fernando Pisciotti Van Strahlen que, tal como demuestran las pruebas allegadas al expediente, no fue elegido como miembro de la Cámara de Representantes para el período 1991 a 1994, razón por la cual no se encuentra

incurso en algún impedimento para ejercer las funciones inherentes a su condición de congresista. No infringió ninguna norma constitucional o legal, no fue elegido para poder acceder a dicha representación congresional, ni ostentó simultáneamente dos investiduras. El Dr. Fernando Pisciotti Van Strahlen presentó, oportunamente, su renuncia a la dignidad de diputado, habiéndole sido aceptada en términos del art. 39 del Decreto 1222 de 1986. El legislador consideró que en el caso específico de quien fuere llamado a ocupar la dignidad congresional, por ausencia definitiva del titular, debía señalarse un término a partir del cual entraran a operar las inhabilidades e incompatibilidades de los reemplazos y fue así como en el art. 285 de la ley 95 de 1992 determinó, que a partir de la posesión del reemplazo regiría el mismo régimen. No obstante la claridad y precisión del texto mencionado, el actor aseguró que el Representante a la Cámara Pisciotti Van Strahlen estaba inhabilitado para ser congresista y agregó que por ser aquella una norma clara, no caben interpretaciones laxas y es de rigor su estricta observancia. El señor Pisciotti solo adquirió la investidura de congresista en el momento que tomó posesión del cargo, así es que en el lapso comprendido entre el 6 y el 9 de febrero de 1993 no ostentó simultáneamente caos investiduras, toda vez que la de Diputado a la Asamblea del Magdalena la tuvo hasta que le fue aceptada la renuncia y la de Representante a la Cámara operó solo a partir del 10 de febrero

de 1993, siendo relevante esta última fecha para los efectos de la nueva investidura.

3. En todo estado de derecho las actuaciones del poder público deben someterse al imperio de la ley, lo cual no solo significa que las actuaciones de los funcionarios de todo orden deben ceñirse a lo que para el efecto determine la norma positiva, sino que tales funcionarios solo pueden realizar o efectuar aquello para lo cual estén previa y expresamente facultades, aplicándose así lo que se denomina el principio de legalidad, que se expresa en el art. 30. de la Carta

Política. De otro lado y conforme dispone el Decreto 2241 de 1986, en la interpretación y aplicación de las leyes se tendrán en cuenta los principios orientadores, dentro de los cuales se encuentra el de la capacidad electoral, se un el cual las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de interpretación restringida, razón por la cual, dichas causales no son susceptibles de ser aplicadas sino en las condiciones y a las personas que la ley taxativamente señala. Los artículos 179 de la Constitución Nacional y 279 de la Ley 05 de 1992 prohíben que una misma persona pueda ser elegida para más de una corporación y un cargo público o para una corporación y un cargo, si los períodos coinciden en el tiempo así sea parcialmente y agrega la ley mencionada, salvo en los casos en que se haya presentado renuncia al cargo o dignidad, antes de la elección correspondiente.

4. Según indican las pruebas allegadas al proceso, el doctor Fernando Pisciotti Van Strahlen no fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Magdalena, en las elecciones efectuadas el 27 de

octubre de 1991, sólo fue elegido Diputado Departamental en los comicios realizados el 8 de marzo de 1992, es decir, para una sola corporación y su acceso al Congreso se cumplió con el lleno de los requisitos legales y derivó, no de una elección, sino del fallecimiento del señor Alex Durán Fernández.

5. La petición insólita del actor, en el sentido de que en la misma sentencia que decrete la pérdida de investidura del señor, Pisciotti y se le adjudique a él la respectiva curul, debe desecharse por no estar respaldada en ninguna norma legal.

DE LA PARTE DEMANDANTE (fis. 227-250).

Después de referirse a la demanda, a su corrección y a las actuaciones procesales realizadas en el evento sub-análisis, bajo el título de refutación a los fundamentos de la defensa del impugnante, el apoderado de la parte demandante expresó lo que se resume seguidamente: La inhabilidad que la demanda acusa en el señor Pisciotti no es la que estableció el art. 3o. del derogado acto legislativo No. 1 de 1986 sino la que establece el art. 179-8 de la Constitución Nacional, vigente para la época en que se realizaron las elecciones del 27 de octubre de 1991 y del 8 de marzo de 1992, razón por la cual, nada tiene que ver que haya habido o no simultaneidad en dichos comicios. Tanto el art. 30. del Acto Legislativo No. 1 de 1986 como el 47 del Decreto 1222 de 1986 prohibían la simultaneidad de elecciones, entre ellas las de congresistas y diputados, inhabilidad que era sancionada con la nulidad de las

elecciones. Como el art. 380 de la C.N. derogó el acto legislativo mencionado, lógicamente también derogó el art. 47 del Decreto 1222 de,1986, razón por la cual, el fundamento de la demanda en este proceso no fue, ni podía ser el que comenta el apoderado del señor Pisciotti, sino el que ahora se viene aplicando en muchos casos por la Sección Quinta de esta Corporación, con base en el art. 1798 de la Carta Fundamental. El señor Fernando Pisciotti Van Strahlen fue elegido en las elecciones del 8 de marzo de 1992 como Diputado a la Asamblea del Magdalena, para el período comprendido entre el 1o. de octubre de 1992 y el 30 de septiembre de 1994; siendo diputado, el día 6 de febrero de 1993, ocurrió la muerte del señor Alex Durán Fernández, con lo cual adquirió la investidura congresional que ostentaba el fallecido, aún cuando ésta solo comenzara a ejercerla el 10 de febrero de 1993, data en la que se posesionó de la curul y en la que ya no era diputado; con todo y ello, ostentó los títulos de diputado y congresista coincidiendo, parcialmente, sus períodos durante los días 6 al 9 de febrero d e 1993. Una cosa es ser congresista y otra es estar ejerciendo las funciones de congresista, para lo último se requiere la posesión, para lo primero basta tener el derecho reconocido a desempeñarse. Por esta razón en el caso sub-análisis se configura la inhabilidad que se predica del señor Pisciotti; y el hecho de que se

haya o no posesionado no incide en las exigencias fácticas para que ocurra la inhabilidad, tampoco incide que el título para ser congresista provenga o no de una elección, pues suprimida la institución de los suplentes, los artículos 134, 261 de la C.N. y 278 de la Ley 05 de 1992, disponen que dicho título se adquiera cuando haya falta absoluta del elegido. Quiere ello decir, que sin que se haga necesario hacer una nueva declaratoria de elección, el Presidente de la Cámara respectiva llamará al candidato no elegido en la misma lista inscrita del ausente, para que en orden sucesivo y descendente, ocupe la curul parlamentaria, asimilándose dicho llamamiento al título procedente de elección; en consecuencia, la inhabilidad se da porque la Ley y la Carta sancionan el acaparamiento en una sola persona, de dos o más títulos, para desempeñarse en más de una corporación pública, como la Cámara de Representantes y la Asamblea Departamental del Magdalena. Admite la afirmación del apoderado del señor Pisciotti, en el sentido de que "la calidad de Representante a la Cámara se adquiere por el hecho de Ia declaratoria de elección y coloca en especial situación de privilegio al elegido siendo por tanto un acto complejo que requiere tanto de la inscripción como de su elección", pero también es cierto, agrega, que suprimidos los suplentes de los congresistas, las faltas absolutas serán ocupadas por los candidatos no elegidos en la misma lista, lo que no quiere decir, que quien ocupe la curul tenga que ser elegido, pues la única exigencia es que sea de la

misma lista y para el caso sería la que encabezó Alex Durán Fernández. Dadas estas circunstancias, el Presidente de la Cámara, sin tener que haber expedido un acto formal y escrito llamó al señor Pisciotti, pues no otra cosa significa que el 10 de febrero de 1993 le diera posesión en la curul que dejó vacante el titular Alex Durán Fernández. El acto demandado es el de llamamiento, que deberá entenderse tácito, El señor Pisciotti Van Strahlen, fue candidato a la Cámara de Representantes en el último renglón de la lista que encabezó Alex Durán Fernández para las elecciones cumplidas el 27 de octubre de 1991; la sola figuración en esa lista lo erigía en suplente - así la institución con esa denominación hubiera desaparecido de la Carta Política - pues era el ciudadano con vocación para reemplazar a Durán Fernández y por lo tanto, tenía una eventual investidura parlamentaria, esa sola expectativa debió llevar a Pisciotti Van Strahlen a no haber sido diputado posteriormente en las elecciones del 8 de marzo de 1992, dado que tenía la posibilidad de ser elegido diputado y corría el riesgo de que al faltar Durán Fernández tuviera que ocupar la respectiva curul, como en efecto ocurrió, por esta razón, desde el día en que falleció Alex Durán Fernández, el demandado incurrió en violación del artículo 179 de la Carta. Unas son las inhabilidades y otras las incompatibilidades, las primeras son prohibiciones para ser elegido y están dirigidas al candidato; las segundas son prohibiciones para quien ya está elegido, por eso las inhabilidades se denominan

más técnicamente inelegibilidades, de ahí que operen para las personas que aún no se han elegido y menos posesionado del cargo que pretenden mediante elección. El art. 285 de la Ley 05 de 1992 que se invoca, hay que interpretarlo dándole prelación al artículo 4o. de la Constitución Nacional, pues existe contradicción entre esas normas. La prelación de la Carta Política, es un aspecto que ha sido tratado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en varias sentencias proferidas en el presente año, contra los alcaldes que fueron elegidos sin haber renunciado a su investidura edilicia o diputaril; en ellas se manifiesta que el art. 1o. de la ley 49 de 1987 que no había sido derogado expresamente, había que entenderlo tácitamente derogado por el art. 179-8 de la Carta Fundamental. De igual forma hay que entender el art. 285 de la Ley 05 de 1992, que aún cuando posterior a la Constitución no puede prevalecer sobre esta. El art. 179-8 de la Constitución Nacional no habla de posesionado sino de elegido y la elección se entiende ocurrida al día que el pueblo vota y se realiza las elecciones y no el día en que al terminar el escrutinio se declara al elegido asuma su cargo posesionándose. Al aceptar su candidatura a la Cámara de Representantes, en la lista encabezada por Alex Durán Fernández, el doctor Fernando Pisciotti Van Strahlen no podía ignorar que al obtener solo el primero, el segundo renglón de esa lista tenía vocación para ser representante ipso-jure, cuando quiera que ocurriera falta absoluta como así ocurrió, pues al morir el elegido transmitió su investidura

parlamentaria al mencionado Pisciotti, por está razón teniendo ese derecho no debió presentarse como candidato a diputado, pues así resultó elegido y además con un eventual derecho a ser representante en caso de falta absoluta de Durán Fernández, ya que no renunció a seguir siendo el segundo renglón no elegido, en la lista del congresista fallecido luego, desde su elección como Diputado en las elecciones del 8 de marzo de 1992, éste ostentó, la titularidad de dos derechos: el de diputado y el de congresista, coincidiendo sus Períodos durante los días 6 a 9 de febrero de 1993, cuando se le ocurrió renunciar a la diputación. El art. 278 de la ley 05 de 1992 es claro y enfático cuando autoriza al Presidente de la Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista, para que ocupe el lugar del ausente por falta absoluta - art. 274, L. 05/92excepto cuando esta proviene de la "declaración de nulidad de la elección", que es lo que se pretende en el sub-judice, pues en este caso - únicamente - el reemplazo deberá señalarlo la sentencia. Luego, la Sala no sólo tiene competencia para decretar la nulidad de la elección o de la credencial de un Representante demandado, sino además tiene plena competencia, otorgada por el art. 278 de la ley 05 de 1992, para señalar quien debe reemplazarlo, cuándo le sea anulada su credencial de congresista y, no habiendo más renglones en la lista que encabezó el fallecido Alex Duran

Fernández, no se podrá llamar a declarar elegido al que le siga, porque no hay más renglones en esa lista y como el departamento del Magdalena no puede perder su curul en la Cámara porque la ley confirió el derecho a elegir cinco (5) representantes, deberá en la sentencia ordenarse nuevo escrutinio. La calidad de congresista, que equivale a la declaratoria de elegido, la adquirió el señor Pisciotti no con su posesión el 10 de febrero de 1993, sino con la muerte de Alex Durán Fernández, porque con este no murió su investidura congresional, ni tampoco quedó flotando en el limbo jurídico, sino que ipso-facto e ipso-jure la transmitió a su segundo renglón no elegido y así fue como Fernando Pisciotti Van Strahlen adquirió esa investidura el 6 de febrero de 1993, aún cuando se posesionara el día 10 siguiente. Una cosa es el título para desempeñar un cargo público y otra es la posesión cuando el que tiene el título asume el cargo, presta juramento dé cumplir la Constitución y las leyes de la República y también de cumplir con los deberes inherentes al empleo; en este momento adquiere la calidad de tal y queda autorizado para desempeñar sus atribuciones, pero inhabilidades como la que se le atribuye al señor Pisciotti, son impedimentos para ser elegido, nombrado o designado para ser llamado a ocupar un cargo público y el parlamentario como el diputado tienen la condición de servidor público - art. 123 C.N.- cuyo régimen de inhabilidades e incompatibilidades no puede ser menos estricto que el señalado

para los congresistas en lo que corresponda art. 299 C.N.- por todo lo cual, no podía un diputado tener más de un empleo porque ello está sancionado por los arts. 128 y 179-8 de la Carta Fundamental.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: Sostiene el señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E) que la vacancia absoluta de los congresistas no da lugar a la convocatoria de nuevas elecciones ni a la expedición de un acto administrativo que declare una elección.

En el sub-judice no puede existir acto que declare elegido como Representante a la Cámara al señor Fernando Pisciotti Van Strahlen y no existe porque el que resultó elegido fue el señor Alex Durán Fernández y no Pisciotti Van Stvahlen que figuraba como segundo en la lista que sólo obtuvo un renglón, por esta razón resulta un tanto ligero afirmar que en las elecciones del 8 de marzo de 1992 Fernando Pisciotti Van Strahlen fue elegido además de diputado a la Asamblea, Representante a la Cámara; pero si pudiera decirse que el acta de posesión es un acto administrativo, en el que tácitamente se declara elegid