CE-SEC5-EXP1993-N1010

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO MUNICIPAL - Requisitos para ser personero / CARGA DE LA PRUEBA - Afirmación indefinida Frente a la afirmación indefinida de que el demandado no reúne los requisitos para ser Personero Municipal, como son, tener la calidad de abogado titulado o haber terminado estudios de derecho, previstos en los artículos 37 de La ley 11 de 1986 y 137 del Decreto 1333 del mismo año, se invierte la carga de la prueba, por lo que correspondía al señor Otálora Niño desvirtuar esta afirmación. Sin embargo, los argumentos de su defensa se limitan a expresar que es académicamente idóneo para ser Personero y que posee una amplia experiencia en cargos públicos. En prueba de su aserto adjuntó unas certificaciones de que aprobó "El programa semiescolarizado de capacitación para autoridades de policía; de su desempeño en los cargos de Tesorero personero y Alcalde Municipal; de asistencia al Foro "La Reforma de la Justicia; y "Organización y Desarrollo de la Comunidad, y su diploma de Bachiller Académico del Colegio Silvino Rodríguez de Tunja. Así las cosas, resulta claro que el señor Abel Otálora Niño no reunía las condiciones exigidas para ser elegido Personero Municipal, por lo que debe confirmarse la decisión del a -quo de declarar la nulidad de su elección como tal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 163 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 NUMERAL 7 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 68 / LEY 11 DE 1986 – ARTÍCULO 37 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D.C. diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1010

Actor: GLORIA NELIDA CUBIDES RODRÍGUEZ Y OTRA

Demandado: ABEL OTÁLORA NIÑO - PERSONERO DEL MUNICIPIO DE SOTAQUIRA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de marzo de 1993, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del expediente de la referencia contentivo de dos procesos acumulados.

ANTECEDENTES

1. Gloria Nélida Cubides Rodríguez y Claudia del Pilar Salamanca Mojica, presentaron sendas demandas ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, solicitando la nulidad de la elección del Abel Otálora Niño como Personero Municipal de Sotaquirá, efectuada el 8 de agosto de 1992 por el Concejo de dicha localidad. Asimismo pidieron que se ordene a la Corporación Edilicia hacer la elección de acuerdo a la ley y la sentencia que se dicte se cumpla inmediatamente.

2. Refieren las demandantes que para ocupar el cargo de Personero Municipal

fueron postulados el abogado Luis Felipe Higuera y el ciudadano Abel Otálora Niño quien no reunía los requisitos legales para esa dignidad. Que en votación pública el Dr. Higuera obtuvo 4 votos y el señor Otálora 5 votos y, en virtud del resultado, la Presidencia del Concejo anunció que el último de los nombrados había sido elegido Personero de Sotaquirá.

3. Como normas violadas aducen las actores el art. 37 de la ley 11 de 1986 y el artículo 137 del Decreto 1333 de 1986, por cuanto para ser Personero Municipal se requiere ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho, condiciones que no cumple el elegido. También invocan el artículo 241 de la ley 4a de 1914, que fue desconocido por parte del Concejo Municipal, al nombrar a quien no reúne los requisitos legales para ser Personero.

La demandante Claudia del Pilar Salamanca Mojica considera igualmente infringido el artículo 313 numeral 8 de la Constitución Nacional "...porque la facultad contenida en esta disposición fue ejercida por fuera del marco legal y reglamentario a que está sujeta". (FI. 3).

4. La ciudadana Gloria Nélida Cubides Rodríguez, en escrito aparte, solicitó la suspensión provisional del acto acusado que fue denegada por el Tribunal mediante auto del 16 de septiembre de 1992.

5. El señor Abel Otálora Niño, por conducto de apoderado, contestó las demandas oponiéndose a las pretensiones en ellas formuladas.

En cuanto a la demanda de Gloria Nélida Cubides Rodríguez manifestó que la

elección de funcionarios municipales, genera esta clase de situaciones en la que quienes salen derrotadas buscan la manera de obtener dividendos acudiendo a la jurisdicción contenciosa para tratar de conseguir lo que no pudieron en forma democrática en el seno de una Corporación. Dice que su mandante es una persona con título profesional "... que lo hace académicamente idóneo para ejercer a cabalidad y en forma satisfactoria el cargo para el que fue designado; igualmente, acredita una experiencia amplísima en diversos cargos públicos, que le otorgan la capacidad y los conocimientos necesarios para brillar en el ejercicio de las funciones de Personero Municipal" (FI. 38). Que ha sido Alcalde del municipio de Cucaíta de 1988 a 1990, Personero Y Tesorero de la misma localidad de 1978 a 1979, promotor de acción comunal del Departamento en 1980, Inspector de Policía de Sotaquirá de 1991 a 1992 y que igualmente ha participado en diversos cursos de capacitación sobre organización y desarrollo de la comunidad, foro sobre la Reforma a la Justicia y Programa Nacional de Adiestramiento de la Administración Pública, curso éste con duración de 160 horas. Propuso la excepción de "fondo" de inepta demanda porque no se solicitó la nulidad del acto que declaró la elección, que es el Acta No. 004 que contiene la decisión del Concejo Municipal. Y porque la demandante no cumplió con la obligación de aportar con la demanda el documento que acredita el monto presupuestal del respectivo municipio, requisito que determina si la competencia del Tribunal es de única o de dos instancias, solicitando, por esta razón, que se toma una decisión inhibitorio.

Con respecto a la demanda de Claudia del Pilar Salamanca Mojica señalo que, en cuanto a los hechos, se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso. También propuso la excepción de fondo de inepta demanda, por no haberse pedido la nulidad del acto por medio del cual la elección se declara.

LA ACUMULACION: Vencido el término para la práctica de pruebas se decretó la acumulación de los procesos radicados bajo los números 12.420 y 12.421, mediante auto de fecha 20 de enero de 1993 (Fls. 84 a 86).

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia calendada a 3 de marzo de 1993, encontró no probadas las excepciones propuestas porque no hay duda acerca de cuál es el acto demandado, y el presupuesto del Municipio está acreditado con documento que obra dentro del proceso. Respecto al fondo del asunto señaló que acuerdo con los elementos probatorios, el señor Otálora Niño no hizo estudios de derecho y por esta razón, declaró nula su elección como Personero Municipal. Consideró también que corresponde al Concejo Municipal elegir Personero conforme al numeral 8 del artículo 313 de la Constitución, y como consecuencia de la nulidad declarada, dispuso que debe la Corporación nombrar Personero en reemplazo del señor Abel Otálora Niño, Asimismo ordenó expedir copias con destino a la Procuraduría para que se investigue la conducta del Presidente del Concejo de Sotaquirá.

EL RECURSO DE APELACION El señor apoderado del demandado recurrió en apelación, manifestando su inconformidad en cuanto a la decisión adoptada por el a -quo respecto a la

excepción de inepta demanda pues considera que la exigencia del artículo 229 del C.C.A. de que debe demandarse el acto por medio del cual la elección se declara, es absoluta y totalmente indispensable para que el juzgador pueda fallar en el fondo. Advierte que en el presente caso esta exigencia no se cumplió, pues "... la demandante se limitó a pedir la nulidad de la elección del, Personero de Sotaquirá, pero en parte alguna demandó la nulidad del acto que contiene dicha elección y que no es otro que el Acta No. 004 de agosto 8 de 1992, que contiene la reunión y lo sucedido en ella del Concejo Municipal de Sotaquirá.." (FI. 120). Transcribe jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente rogada y las normas que señalan su actividad tienen características de obligatorio cumplimiento, por lo que la demanda debe observarlas estrictamente so pena de inadmitirse o de llegarse a una decisión inhibitorio. Que cuando no se individualiza el acto acusado el ejercicio del derecho de acción carece de asidero jurídico, y con apoyo en todo ello, solicita se revoque la sentencia impugnada y en su defecto se dicte la que corresponda en derecho. EL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso se refirió solamente a las objeciones de la apelación, señalando que el sentido común y la lógica indican que la demanda de la señora Cubides está encaminada contra el Acta No. 004, quien, además, en nuevo escrito aclara que entrega fotocopia auténtica del Acta

No. 0041 en la cual consta la elección de Abel Otálora Niño. Que respecto a la demanda de la señora Salamanca se ordenó corregir para que allegara la copia del acto acusado, lo cual en efecto hizo, por la que a su juicio, ambas demandas reunían la totalidad de los requisitos exigidos; por la ley y era procedente un pronunciamiento de fondo, conceptuando que la sentencia recurrida debe ser confirmada. Rituado el presente asunto con observancia plena de las formalidades procesales de rigor, y no hallándose causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a dictar sentencia definitiva, previas las siguientes : CONSIDERACIONES: Esta Sección Quinta ha expresado que en el proceso electoral, cuya acción es de carácter público, la competencia del superior al conocer del recurso de apelación no se reduce al análisis de las objeciones hechas a la sentencia de primer grado, sino que es deber del fallador revisar la totalidad de la decisión impugnada en orden a verificar su consonancia con los hechos y con el derecho, como una garantía de la correcta administración de justicia. En el presente caso pretenden los demandantes la nulidad de la elección de Abel Otálora Niño como Personero municipal, efectuada por el Concejo de Sotaquirá el 8 de agosto de 1992, pretensión que alcanzó prosperidad ante el Tribunal de instancia y que corresponde ahora examinar a esa Corporación por virtud de la impugnación de que ha sido objeto la decisión del a -quo. Pero antes de procederse al estudio del problema planteado en los libelos demandatorios, debe referirse la Sala a la excepción de ineptitud de la demanda

propuesta como "de fondo" por el apoderado del elegido al momento de contestar los cargos y en la cual insiste en la oportunidad de la alzada con el propósito de obtener un fallo inhibitorio. Sobre los requisitos que debe cumplir la demanda con relación a la naturaleza de la acción electoral, ha dicho la Sala lo siguiente: Son los mismos que están prescritos en el art. 137 y siguientes del C.C.A;, siendo de destacar los atañaderos a la copia del acto administrativo cuestionado y al anexo con el texto de las normas invocadas como violadas que no tengan alcance nacional, y en algunos procesos la prueba del presupuesto municipal para determinar la competencia. En cuanto al aspecto puramente formal la ineptitud de la demanda solo es predicable cuando se omite la designación correcta de las partes, no se precisa lo que se demanda, no se individualiza el acto administrativo cuya nulidad se impetra, las normas que se consideran violadas y las disposiciones procedimentales que prescriben la causal de nulidad alegada. Otro tipo de informalidades no alcanza a enervar el trámite y la decisión de mérito, por cuanto el carácter de pública que tiene la acción permite al juzgador, en aras de la eficacia de la administración de justicia y del alto interés involucrado en la definición del contencioso, pasar por alto falencias secundarias en la formulación de la demanda..." (sentencia abril 27 de 1993, Consejero Ponente Dr. Amado Gutiérrez Velázquez, actores: Claudia Lucía Florez Montoya y otros, expedientes acumulados Nos. 0639,0623,0624, 0632, 063 3, 0636, 063 8, 0643, 0645, 0647,

0651, 0652, 0654, 0655, 0656,0659,0661,0667). En el presente caso, el señor apoderado del elegido considera, en cuanto a la demanda presentada por gloria Nélida Cubides Rodríguez, que es inepta por dos razones: a) Porque no se solicitó expresamente la nulidad del acto que declaró la elección y que se encuentra consagrado en el Acta No. 004 que contiene la elección del Personero Municipal de Sotaquirá. b) Porque no se aportó al momento de la presentación de la demanda la prueba documental relacionada con el monto del presupuesto anual del municipio de Sotaquirá. Y en relación con la demanda que formula Claudia del Pilar Salamanca Mojica, es igualmente inepta porque no cumple el requisito de solicitar la nulidad del acto que declaró la elección del Personero Municipal. La Sala está de acuerdo con las razones expresadas por el a -quo y el señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso, en cuanto a que de las demandas se infiere con toda claridad que la pretensión está encaminada a obtener la anulación de la elección del Personero Municipal. En efecto, en la demanda de la señora Cubides Rodríguez, se solicita que se declare "nulo el nombramiento o elección de ABEL OTALORA NIÑO como Personero Municipal de Sotaquirá (Boyacá) hecha el día ocho (8) de agosto de 1992 por el Concejo de esa localidad en sesión ordinaria" (FI. 1). Y en el acápite "Pruebas" de la misma demanda se solicita oficiar a la autoridad

respectiva para que envíe fotocopia autenticada del "Acta NO. 004 del 8 de agosto de 1992 correspondiente a la sesión de esa fecha del Concejo Municipal de Sotaquirá, donde consta la elección de Abel Otálora para ocupar el cargo de Personero" (Fl. 3). En la demanda de la señora Salamanca Mojica se pide declarar "... nulo el nombramiento del señor ABEL OTALORA NIÑO realizado por el Concejo Municipal de Sotaquirá, el 8 de agosto de 1992, para ocupar el cargo de Personero Municipal" (fl. 1). En cumplimiento del auto del 2 de septiembre de 1992 que ordenó subsanar las fallas de la demanda, acompañó la actora el acta No. 004 de fecha 8 de agosto de 1992 del Concejo Municipal de Sotaquirá en fotocopia autenticada. Como se observa de lo anterior, el requisito de la individualización del acto acusado para obtener la nulidad de una elección a que hace mención el artículo 229 del C.C.A., invocado por el excepcionante, se cumple a cabalidad en ambas demandas, por lo que, en relación con el aspecto examinado, no hay obstáculo de ley que impida una sentencia de fondo. En cuanto al presupuesto anual del Municipio de Sotaquirá se tiene que en el proceso relacionado con la demanda de Gloria Nélida Cubides Rodríguez, el Conductor del mismo, previamente a su admisión, solicitó de oficio a la Tesorería respectiva la certificación presupuestal, la que fue allegada al expediente y obra al folio 8 del mismo, en la cual consta que dicho presupuesto asciende al monto de $226.060.12 1.

En el proceso relativo a la demanda de Claudia del Pilar Salamanca Mojica, antes de admitirla, en auto del 2 de septiembre de 1992 ordenó el Magistrado allegar constancia sobre el monto presupuestal de Sotaquirá para la vigencia de 1992, dándose cumplimiento a ello por la actora en la oportunidad concedida, al acompañar la referida certificación en original, visible al folio 12 del expediente. En consecuencia, resultan improbados los hechos que alega el señor apoderado para fundamentar la excepción de ineptitud de la demanda, que se observa, tiene el carácter de previa a tenor del artículo 97 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, y no de fondo como la califica el representante pues con ella no se busca contrarrestar las pretensiones de las demandas, por lo que no amerita pronunciamiento especial alguno, dado que las excepciones previas no tienen cabida en los procesos contencioso administrativos (Art. 68 Decreto 2304 de 1989 derogatorio del art. 163 del C.C.A.). Por tanto se revocará el punto primero de la sentencia recurrida. En cuanto a lo que es materia de fondo, que tiene que ver con la elección del señor Abel Otálora Niño como Personero Municipal de Sotaquirá, la Sala considera lo siguiente: Frente a la afirmación indefinida de que el demandado no reúne los requisitos para ser Personero Municipal, como son, tener la calidad de abogado titulado o haber terminado estudios de derecho, previstos en los artículos 37 de La ley 11 de 1986 y 137 del Decreto 1333 del mismo año, se invierte la carga de la prueba,

por lo que correspondía al señor Otálora Niño desvirtuar esta afirmación. Sin embargo, los argumentos de su defensa se limitan a expresar que es académicamente idóneo para ser Personero y que posee una amplia experiencia en cargos públicos. En prueba de su aserto adjuntó unas certificaciones de que aprobó "El programa semiescolarizado de capacitación para autoridades de policía; de su desempeño en los cargos de Tesorero personero y Alcalde Municipal; de asistencia al Foro "La Reforma de la Justicia; y "Organización y Desarrollo de la Comunidad, y su diploma de Bachiller Académico del Colegio Silvino Rodríguez de Tunja. Así las cosas, resulta claro que el señor Abel Otálora Niño no reunía las condiciones exigidas para ser elegido Personero Municipal, por lo que debe confirmarse la decisión del a -quo de declarar la nulidad de su elección como tal. En razón de lo anterior se modificará el punto tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada en el sentido de que se comunique esta determinación al Concejo Municipal de Sotaquirá para los efectos que señale la ley, quedando en esta forma satisfechas las demás pretensiones de las demandas. Finalmente, se confirmará la decisión de expedir copias de lo pertinente con destino a la Procuraduría para que, si lo estima pertinente investigue la conducta del Presidente del Concejo de la municipalidad de Sotaquirá. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: 1o. Revócase el punto primero de la sentencia proferida el 3 de marzo de 1993 por el Tribunal administrativo de Boyacá, por cuanto las excepciones previas no ameritan pronunciamiento especial en el proceso contencioso administrativo. 2o. Confírmase los puntos segundo y cuarto de la citada providencia. 3o. Modifíquese el punto tercero de la misma en el sentido de que se comunique esta decisión al Concejo Municipal de Sotaquirá para los efectos que señala la ley. 4o. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y tres(1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE

MAGYAROFF

PRESIDENTE

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO