CE-SEC5-EXP1993-N1013

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidades / SANCIÓN PENALTemporalidad / CONDENA DE EJECUCIÓN CONDICIONAL - Vigencia /

SERVIDOR PÚBLICO - Inhabilidades / CARGO DE ELECCIÓN POPULAR /

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La decisión judicial de suspender la ejecución de la condena durante un período de prueba si se cumplen determinados requisitos en relación con la pena impuesta y la personalidad y antecedentes del condenado según el artículo 68 del Código Penal, no significa que la sentencia no este vigente o haya desaparecido del plano jurídico penal, pues bien puede ocurrir que mientras esté corriendo el período de prueba al cual ha sido sometido el condenado, éste incurra en la comisión de un nuevo delito o incumpla cualquiera de las obligaciones impuestas por el juzgado Y. en este caso, "... se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada" (art. 70 Código Penal). Por tanto, no se puede concluir que la condena de ejecución condicional haga desaparecer automáticamente los efectos de la sentencia, ya que de acuerdo con el artículo 71 del Código Penal, sólo cuando haya transcurrido el período de prueba con la observancia de los deberes exigidos es que condena queda extinguida, previa resolución judicial que así lo disponga. Cumplidos, entonces, los dictados y exigencias de la normatividad penal para extinción de la

condena, en los términos anteriormente anotados, se puede hablar validamente de la desaparición de la inhabilidad prevista en el artículo 5 literal c) de la Ley 78 modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990. Para el 3 de febrero de 1992, día de su inscripción como candidato a la alcaldía de Falan y aún a la fecha de su elección el 8 de marzo de 1992, la condena que le había sido impuesta por el delito de peculado por aplicación diferente se encontraba vigente, pues no había concluido el período de prueba por un lapso de dos años fijados en la misma providencia, ni hay constancia de que se hubiera proferido la resolución correspondiente declarando su extinción. No debe perderse de vista que el artículo 122 de la Constitución Nacional establece, en su inciso final, una inhabilidad para el desempeño de funciones públicas del servidor público que hubiere sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. Esta inhabilidad de carácter especial similar en su alcance y proyección, a la establecida en el numeral 1o. del artículo 179 de la Constitución Política para los Congresistas, constituye en el sentir de la Sala una excepción a la norma también constitucional que consagra la intemporalidad de las penas; y como inhabilidad tiene vigencia y aplicación inmediata.

NOTA DE RELATORÍA: En igual sentido se puede consultar la sentencia 1017 de agosto 6 de 1993.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 98 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 179 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 168 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 2651 DE 1991 - ARTÍCULO 62 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 53 DE 1990 – ARTÍCULO 12 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 71 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 136 / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1001 DE 1988 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá, D.C., agosto veinte (20) de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1013

Actor: LUIS ÁNGEL MARTÍNEZ SENDOYA Demandado: HUMBERTO ORJUELA ROZO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE FALAN (TOLIMA), PERÍODO 1992-1994

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el demandante Luis Angel Martínez Sendoya, por el apoderado del demandado y por el tercero impugnante José Tirso Escobar Delgado, contra la sentencia proferida el 1o. de febrero de 1993 por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro de los procesos acumulados

de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Los ciudadanos Luis Angel Martínez Sendoya en nombre propio, y Hernando Gómez Reina por conducto de apoderado en ejercicio de la acción pública electoral, presentaron sendas demandas, ante el Tribunal Administrativo del Tolima, solicitando la nulidad de la elección del señor Humberto Orjuela Rozo como alcalde del Municipio de Falan, departamento del Tolima para el período 1992 - 1994, y como consecuencia de lo anterior la cancelación de la respectiva credencial.

El señor Luis Angel Martínez Sendoya, pidió también se ordenara la práctica de un nuevo escrutinio con prescindencia de los votos emitidos en favor del elegido, a fin de que se declare el verdadero resultado de la elección y que se comunique la sentencia definitiva al Gobernador del Departamento, al Personero Municipal, al Registrador del Estado Civil de Falan y a todos los funcionarios que deban conocer la decisión.

2. Los fundamentos de hecho de las pretensiones giran en tomo a la inhabilidad establecida en el literal e) del artículo 5o. de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990, en que se hallaba incurso el demandado, quien había sido condenado, por sentencia del 23 de febrero de 1990 proferida por el Juzgado 1o. Penal del Circuito de Honda y confirmada por el Tribunal Superior de Ibagué en providencia del 16 de mayo de 1990, a la pena principal de seis meses de prisión y a la interdicción de derechos por un año, como autor responsable del delito de peculado por aplicación diferente. Al momento de su elección como Alcalde de Falan se encontraba gozando del beneficio de la condena de ejecución

condicional que se le otorgó en la misma sentencia.

3. Como normas violadas, además de la disposición anteriormente citada, Luis Angel Martínez Sendoya invoca los artículos 2,4 inciso 1o, 6 y 40 de la Constitución Nacional, el artículo 6o. del Código Civil y los artículos 84 y 227 del

C. C. A.. Y el apoderado de Hernando Gómez Reina, el artículo 29 inciso 2o. de la Ley 78 de 1986 y el último inciso del artículo 122 de la Constitución.

4. El actor Martínez Sendoya en el mismo libelo demandatorio solicitó la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue decretada por el Tribunal Administrativo del Tolima en proveído del 20 de abril de 1992, posteriormente revocado por el Consejo de Estado en auto de fecha julio 13 de 1992, al conocer por apelación de la decisión anterior.

5. El señor Orjuela Rozo, por conducto de apoderado constituido para contestar ambas demandas, se opuso a las pretensiones en ellas formuladas. En relación con la de Martínez Sendoya adujo que una de las características de la pena es la de no ser intemporal. Que la que fue impuesta por 6 meses por sentencia que quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 1990 no puede afectar su elección puesto que el tiempo de la misma ya se cumplió.

Que las pruebas aportadas por el actor relativas a los actos de elección “... no se pueden tener como prueba válida para ninguna consideración judicial, en razón a que no se pueden considerar como documentos públicos idóneos, ya que la mal

llamada autenticación que los acompaña, simplemente dice que es fotocopia de copia, por lo que no tienen el mismo valor o la misma fuerza del original" (FL. 80). Como medios exceptivos propuso, "no haberse ordenado la citación al proceso del señor Registrador del Estado Civil", con fundamento en que el artículo 150 del C.C.A. establece que las entidades públicas son parte en todos los procesos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan, y en el presente caso, el acto administrativo impugnado fue proferido por la Registraduría Nacional del Estado Civil que debió ser considerada como parte, y al desestimarla se ha constituido violación flagrante del precepto constitucional del debido proceso. También, "ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales", por cuanto el actor no cumplió con los requisitos de forma que señala el artículo 137 del C.C.A. respecto a los actos impugnados que carecen de validez probatoria en razón a que fueron aportados en fotocopia de copia, "...circunstancia que no permite a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre la nulidad solicitada..." (FL. 81).

6. Como terceros impugnantes de la acción dentro del proceso relativo a la demanda de Luis Angel Martínez Sendoya, fueron reconocidos los ciudadanos Félix Eduardo Martínez Ramírez, Carlos Arturo Ortigoza Garza, Amanda Linares, Tirso Escobar Delgado y Simón Castro Benitez quien propuso la excepción de mérito de "inaplicabilidad de las normas señaladas".

Y en relación con la demanda de Hernando Gómez Reina, Félix Eduardo Martínez Ramírez, Leoncio Gutiérrez Rodríguez, Simón Castro Benítez y Guillermo

Hemández Bahamón.

7. Por auto de fecha septiembre 14 de 1992 se decretó la acumulación de ambos procesos, radicados bajo los números 8644 y 8660.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de fecha 1o. de febrero de 1993, declaro nulo el acto de elección de Humberto Orjuela Rozo como Alcalde Popular de Falan para el período 1992 - 1994 y ordenó la cancelación de la credencial correspondiente. También dispuso comunicar la decisión al Gobernador del Departamento para los efectos legales consiguientes, y denegó las demás pretensiones. El a - quo analizó primero los medios exceptivos propuestos manifestando que el hecho de no haber sido ordenada la citación al proceso del señor Registrador Nacional del Estado Civil, no puede considerarse como excepción, pues la notificación implica una actuación procesal, que en caso de ser necesaria, generaría nulidad de lo actuado, la cual no se presentó puesto que el auto admisorio de la demanda fue proferido cumpliéndose lo dispuesto en el artículo 60 del Decreto 2304 de 1989, modificatorio del artículo 233 del C.C.A.. Respecto a la ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, encontró el Tribunal de instancia que si bien en el proceso 8644 los documentos a que hace referencia el demandado no reúnen los requisitos de plena prueba, no fueron rearguidos de falsos, y tales documentos aparecieron en el proceso 8660 con el lleno de las formalidades de ley, por lo que la fuerza probatoria de los mismos cobija por igual a ambos procesos, cuando se trata de procesos acumulados,

luego por este aspecto, no prospera la excepción. En cuanto al fondo del asunto señaló que es ostensible el quebranto del artículo 5 ordinal e) de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990, pues si bien la sentencia confirmatoria de la pena de seis meses de prisión a la cual fue condenado Humberto Orjuela Rozo quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 1990, al procesado se le había concedido el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, suspendiéndose la ejecución de la sentencia por el término de dos años, durante el cual continuó en libertad, lo cual significa que para el 8 de marzo de 1992, fecha de su elección como alcalde estaba vigente la sentencia condenatoria que le había sido impuesta por un delito no político. Respecto a la petición para que se haga un nuevo escrutinio señaló él a - quo que está por fuera de la ley en virtud de que debe darse aplicación al artículo 8 de la Ley 49 de 1987 dado que el término transcurrido en ejercicio de las funciones de Alcalde de Falan es inferior a un año y por lo mismo corresponde al Gobernador del departamento fijar la fecha para la elección de nuevo Alcalde. LOS RECURSOS DE APELACION a) El demandante Luis Angel Martínez Sendoya impugnó la sentencia para que se revoque parcialmente respecto a la decisión desfavorable a su pretensión de que se ordene la práctica de un nuevo escrutinio con prescindencia de los votos emitidos en favor del candidato elegido a efecto de que se declare el verdadero resultado de la elección.

El apoderado de Humberto Orjuela Rozo solicita la revocatoria total de la providencia para que en su lugar se profiera fallo inhibitorio por falta de uno de los presupuestos de las demandas acumuladas, o en su defecto, se denieguen las súplicas de las mismas. Señala que el Tribunal de instancia no se ocupó de estudiar la idoneidad de las pruebas contentivas de los actos administrativos enjuiciados, los que adolecen de vicios de ilegalidad en su reproducción. Que ninguno de los demandantes los aportaron debidamente autenticados, ni en la etapa probatoria se reparó tal situación, no obstante la petición en tal sentido hecha por el actor Martínez Sendoya. e) José Tirso Escobar Delgado, tercero impugnante, formuló el recurso de alzada Pero nolo sustentó. EL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E) al referirse a las objeciones del apoderado del demandado contra la sentencia del a - quo señaló que, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, los actos acusados acompañados a la demanda de Luis Angel Martínez Sendoya sí reúnen los requisitos legales, puesto que tales documentos son auténticos porque fueron expedidos por la Oficina donde se encuentran los originales de los mismos. En cambio la fotocopia del acto por el cual se declara la elección o Acta parcial de escrutinio del 8 de marzo de 1992, aportada por el otro demandante Gómez Reina es deficiente pues la respectiva diligencia de autenticación no fue cumplida por los

Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil sino por el Juez Promiscuo Municipal de Falan. Manifiesta que la deficiencia anotada no puede generar las consecuencias que pretende uno de los apelantes, dado que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil establece que es auténtico un documento cuando hay certeza sobre la persona que lo ha elaborado, y al comparar los que fueron aportados por Gómez Reina con los anexados por Martínez Sendoya, de esa simple confrontación surge la certeza de que aquellos corresponden a un documento público elaborado y firmado por los mismos delegados del Registrador del Estado Civil. En cuanto al asunto de fondo, advierte que comparte la decisión del Tribunal de anular el acto, pero no está de acuerdo con la afinación del a - quo en el sentido de que la inhabilidad prevista en el artículo 5, literal c) de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990 sólo se aplica en caso de sentencias condenatorias vigentes al momento de la elección, pues considera que tal precepto no hace esa distinción. Y respecto a la petición de Martínez Sendoya para que se modifique la sentencia con el fin de que se ordene la práctica de nuevos escrutinios, la estima improcedente, porque en el caso de falta absoluta originada en la declaratoria de nulidad de un acto de elección, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 49 de 1987 que modificó el artículo 20 de la Ley 78 de 1986, no ha lugar a que en la sentencia se ordene la práctica de un nuevo escrutinio.

CONSIDERACIONES Antes de entrar en el estudio de fondo en el sub - lite, se ocupa la Sala de las excepciones propuestas por el apoderado del señor Humberto Orjuela Rozo dentro del proceso N° 8644, y al respecto debe señalar que tiene el carácter de previas, puesto que están relacionadas con cuestiones inherentes al procedimiento, por lo cual no tiene cabida dentro del contencioso electoral (art. 166 del C. C. A. derogado por art. 68 del decreto 2304 de 1989). La circunstancia de no haberse ordenado la situación personal al proceso del señor Registrador Nacional del Estado Civil, lo encuentra la Sala acertado, y no le asiste razón al excepcionante para oponer este hecho, puesto que el proceso contencioso electoral está sujeto al procedimiento especial establecido en el Titulo XXVI, capítulo IV del C.C.A., y el artículo 233 sobre auto admisorio de la demanda, en el proceso electoral, prevé que éste debe notificarse por edicto; y personalmente al Ministerio Público y al nombrado o elegido por junta o entidad colegiada, pero no contempla la citación que echa de menos el excepcionante. Por tanto, si este requisito no tiene existencia jurídica, carece de fundamento tal censura. Respecto de la excepción de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales señalados en el artículo 137 del C.C.A., en razón de que los documentos referentes al acto impugnado carecen de validez porque no fueron expedidos por el funcionario de la oficina donde reposan los originales, sino por los delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en fotocopias de

copias; y los relativos a las sentencias de primera y segunda instancia aportados en fotocopia como pruebas por el actor, no se encuentran autorizados por el juez correspondiente como lo previene el numeral 1o. del art. 254 del Código de Procedimiento Civil, sino simplemente por el Secretario del Despacho y, por tanto, tampoco pueden estimarse como válidos, la Sala encuentra, respecto de los primeros documentos, que efectivamente se trata de la reproducción mecánica de una copia del formulario E - 28 o acta parcial de escrutinio de fecha 8 de marzo de 1992 en el cual consta la declaratoria de elección del señor Humberto Orjuela Rozo como Alcalde del municipio de Falán, y respecto de las sentencias de fecha 23 de febrero de 1990 del Juzgado Primero Penal del Circuito y 16 de mayo de 1990 del Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal que tales copias fueron autenticadas y expedidas de la manera como lo anota el excepcionante. Pero, si bien, de acuerdo con el artículo 168 del C. C. A., en los procesos contencioso administrativos se aplican las normas del Código de Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlos y criterios de valoración, en cuanto resulten compatibles, no puede perderse de vista que estando vigente el Decreto 2651 de 1991, que tiene fuerza de ley, mediante el cual se expidieron normas transitorias para la descongestión de despachos judiciales, debe darse aplicación a lo dispuesto en su artículo 25, en cuanto dispone que: "Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieren o no como destino servir de prueba se reputarán

auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación, salvo los poderes otorgados a los representantes judiciales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en relación con documentos emanados de terceros". Este decreto, conforme a lo establecido en el artículo 62, último inciso, suspendió "durante su vigencia todas las normas que le sean contrarias y complementa las demás". Así las cosas, debe darse cumplimiento a lo allí previsto, aceptando como válidas tanto las fotocopias del acto acusado como las pertinentes a las sentencias de primera y segunda instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda y del Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal -, siendo innecesaria más razones para concluir que también carecen de fundamento las argumentaciones del apoderado del demandado, respecto a la falta de validez de tales documentos, por lo que no puede ser procedente un fallo inhibitorio. Observa además la Sala, que el señor Simón Castro Benítez, reconocido como parte impugnante dentro del proceso N° 8644, aduce la excepción de mérito que denominó de "inaplicabilidad de las normas señaladas como violadas por la demanda" (FL. 19), la cual no merece un pronunciamiento especial pues tiene que ver con aspectos propios del fondo del asunto, cuyo examen procede hacer a continuación. Se pretende en las demandas la nulidad del acto por medio del cual se declaro la elección del señor Humberto Orjuela Rozo como Alcalde municipal de Falan, departamento del Tolima para el período 1992 - 1994. Se ataca la validez de dicho acto con fundamento en que el demandado fue

condenado mediante sentencia por el delito de peculado por aplicación diferente, y esta circunstancia lo inhabilitaba para ser elegido Alcalde según lo previsto en el artículo 5 literal e) de la Ley 78 de 1986, modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990, del siguiente tenor: "No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: ... c) Se le haya dictado sentencia condenatoria de carácter penal, o resolución de acusación que se encuentre debidamente ejecutoriada al momento de la inscripción de su candidatura excepto cuando se trate de delitos políticos". Con relación al precepto citado, en reciente fallo de la Sala, del cual fue ponente, quien redacta la presente, se dijo lo siguiente: "A más de las causases de impedimento establecidas para ser elegido alcalde en la norma transcrita, sobre existencia de sentencia condenatoria de carácter penal o de resolución de acusación debidamente ejecutoriada, en su contra, la norma introduce un requisito de temporalidad que ubica en el tiempo la presencia de la causal y la referencia "al momento de la inscripción", para que ella produzca los efectos de nulidad que invalide la elección del mandatario municipal. Tal consagración, dentro del artículo citado obedece al propósito del legislador de evitar, desde antes de la elección, la intervención en el debate electoral de personas cuestionadas penalmente, bien por haber sido condenadas por delitos políticos, o por estar ligadas procesalmente en juicio penal por infracciones de la misma naturaleza. Lo que persigue en últimas la norma es evitar el acceso a la dirección del ente territorial municipal, de individuos que en razón de las causas

anotadas no han sido habilitados por la ley ni Injusticia como aptos social y jurídicamente para ocupar el cargo de elección popular al cual aspiran. La Sala ha sido constante en señalar que comparte el criterio jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia en el sentido de que no tienen las penas efectos intemporales en nuestro ordenamiento jurídico y que frente a ellas operan fenómenos como la prescripción, la rehabilitación y la extinción, de lo cual dan fe los artículos 28 y 98 de la nueva Carta Política que, respectivamente, rechazan las penas y medidas de seguridad imprescriptibles y la pérdida perpetua de la ciudadanía. También de acuerdo con el criterio de la Corte, esta Sección Quinta ha reiterado, en relación con la disposición contenida en el artículo 5o. de la Ley 78 de 1986 y su posterior modificación por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990, que en cuanto a la situación de inhabilidad de una persona por habérsele dictado sentencia penal condenatoria, tal inhabilidad sólo puede predicarse respecto de condenas vigentes". (Sentencia de agosto 6 de 1993, Exp. No. 1017, actor Luis Angel Martínez Sendoya). En el sub - lite se demostró plenamente con la copia de la sentencia de fecha 23 de febrero de - 1990 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda, que el señor Humberto Orjuela Rozo fue condenado a la pena principal de seis meses de prisión, al pago de una multa de mil pesos ($1.000), como autor responsable del delito de peculado por aplicación diferente y a la interdicción de los derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y que

le fue concedido el subrogado penal de la condena de ejecución condicional, ordenando suspender dicha sentencia por un lapso de dos años durante el cual continuaría en libertad bajo las condiciones que le fueron impuestas (fls. 5 a 16 cuaderno principal). Que mediante providencia dictada el 16 de mayo de 1990 por el Tribunal Superior de Ibagué - Sala Penal, se confirmó la sentencia anterior en lo relacionado con la pena de seis meses de prisión y multa de mil pesos ($ 1.000), se modificó en cuanto a la interdicción de derechos y funciones públicas aumentándola en un año, y se halló correcta "la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional por lapso de prueba de dos años". (Fls. 19 a 27 cuaderno principal). Según constancia secretarial de fecha 30 de mayo de 1990 visible al folio 28 vuelto del cuaderno principal, la sentencia de segunda instancia a que se ha hecho mención, quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 1990. El señor Humberto Orjuela Rozo inscribió su candidatura a la Alcaldía de Falán, departamento del Tolima el 3 de febrero de 1992 según aparece en el formulario E9 o acta de solicitud, constancia de aceptación e inscripción como candidato, obrante al folio 30 del cuaderno principal. Ahora bien, la decisión judicial de suspender la ejecución de la condena durante un período de prueba si se cumplen determinados requisitos en relación con la pena impuesta y la personalidad y antecedentes del condenado según el artículo 68 del Código Penal, no significa que la sentencia no esté vigente o haya

desaparecido del plano jurídico penal, pues bien puede ocurrir que mientras esté corriendo el período de prueba al cual ha sido sometido el condenado, éste incurra en la comisión de un nuevo delito o incumpla cualquiera de las obligaciones impuestas por el juzgado y, en este caso, "... se ejecutará inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensión y se hará efectiva la caución prestada" (art. 70 Código Penal). Por tanto, no se puede concluir que la condena de ejecución condicional haga desaparecer automáticamente los efectos de la sentencia, ya que de acuerdo con el artículo 71 del Código Penal, sólo cuando haya transcurrido el período de prueba con la observancia de los deberes exigidos es que la condena queda extinguida, previa resolución judicial que así lo disponga. Cumplidos, entonces, los dictados y exigencias de la normatividad penal para la extinción de la condena, en los términos anteriormente anotados, se puede hablar válidamente de la desaparición de la inhabilidad prevista en el artículo 5 literal c) de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 12 de la ley 53 de 1990. Ahora bien, como en el presente caso al señor Humberto Orjuela Rozo se le concedió el subrogado penal de la condena de ejecución condicional mediante sentencia que quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 1990, es evidente que para el 3 de febrero de 1992, día de su inscripción como candidato a la Alcaldía de Falán y aún a la fecha de su elección el 8 de marzo de 1992, la condena que le había

sido impuesta por el delito de peculado por aplicación diferente se encontraba vigente, pues no había concluido el período de prueba por un lapso de dos años fijado en la misma providencia, ni hay constancia de que se hubiera proferido la resolución correspondiente declarando su extinción. Se encontraba entonces, inhabilitado para ser elegido alcalde, al tenor del artículo 5 literal c) de la Ley 78 de 1986 modificado por el artículo 12 de la Ley 53 de 1990, y esta situación, origina la nulidad del acto mediante el cual se le eligió como alcalde del municipio de Falán, como así lo dispuso acertadamente el Tribunal de instancia en la sentencia objeto de impugnación, la cual deberá confirmarse. De otro lado, no debe perderse de vista que el art. 122 de la Constitución Nacional establece, en su inciso final, una inhabilidad para el desempeño de funciones públicas del servidor público que hubiere sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado. Esta inhabilidad de carácter esencial similar en su alcance y proyección, a la establecida en el numeral lo. del artículo 179 de la Constitución Política para los Congresistas, constituye en el sentir de la Sala una excepción a la norma también constitucional que consagra la intemporalidad de las penas; y como inhabilidad tiene vigencia y aplicación inmediata. Como está establecido en el proceso el demandado fue demandado por el delito de "Peculado por Aplicación diferente" contemplado en el artículo 136, título III del Código Penal que trata de los delitos contra la administración pública, ilícito que fue cometido por el demandado en su condición de Alcalde municipal de Falan

como se desprende de las sentencias de fechas 23 de febrero de 1990 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Honda y 16 de mayo del mismo año de la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué confirmatorio de la anterior. En tal virtud esta Sala considera acogiendo la apreciación contenida en el libelo de la demanda del apoderado del actor Hernando Gómez Reina que el señor Humberto Orjuela Rozo se encontraba también inhabilitado por efectos de tales sentencias para ser elegido como Alcalde del municipio de Falan en los términos del inciso final del artículo 122 de la Constitución Nacional. También comparte la Sala el criterio del a - quo para denegar las pretensiones del actor Luis Angel Martínez Sendoya reiteradas en su memorial de apelación, en lo referente a la realización de un nuevo escrutinio por cuanto no se compadecen con lo previsto en las disposiciones legales pertinentes. Solo que debe anotarse que habiendo transcurrido mas de un año del período del Alcalde sin haberse dictado la sentencia que ponga fin a este proceso, a consecuencia de las numerosas peticiones bilatorias que se precintaron las que debió atender y resolver el a - quo, resulta imposible la aplicación del artículo 8 de la Ley 49 de 1987 y debe darse cumplimiento al artículo 7 del Decreto 1001 de 1988. Como quiera que en el proceso hay constancia de las denuncias que hacen concejales y vecinos del municipio de Falan en memorial de fecha 14 de marzo de 1993 (fls. 176 y 188 cuaderno principal) respecto de presuntas faltas contra la ética profesional por parte del profesional del derecho Doctor Félix Eduardo

Martínez Ramírez, se ordenará que se compulsen copias de lo pertinente con destino al Tribunal Superior de Ibagué, para lo de su cargo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el Ministerio Público administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmase la sentencia de fecha lo. de febrero de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, objeto de apelación.

2. Compúlsense copias de los memoriales visibles a folios 176 a 188 del cua