CE-SEC5-EXP1993-N1029

CARRERA DIPLOMÁTICA Y CONSULAR - Nombramiento en provisionalidad / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Segundo secretario de la Embajada / PERSONAL ESCALAFONADO - Disponibilidad / NULIDAD ELECTORAL - Procedencia Un cargo como el de segundo secretario, que la ley entiende como de carrera, y el Ministerio así lo reconoce, solo puede ser provisto de manera provisional por personas no pertenecientes a la carrera correspondiente, cuando no haya disponible personal escalafonado. En la fecha en que se expidió el acto impugnado había escalafonadas diez personas que el Ministerio afirma, tenían vocación de ocupar la vacante, entre los cuales no aparece la persona designada en el cargo. La demandante no estaba escalafonada para ocupar el cargo de Segundo Secretario pese a lo cual, se le nombró, mediante el decreto impugnado en razón de su desempeño " ... en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Francia, durante casi tres (3) años en el cargo de PRIMER SECRETARIO ....", contraviniendo con ello el art. 6o. del Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular y que, por el contrario, ninguno de los escalafonados fue trasladado al servicio exterior para desempeñarse en el cargo vacante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 127 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 45 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 46 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 60 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 NUMERAL 7 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 NUMERAL 8 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 5 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 10 DE 1992 – ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 10 DE 1992 –

ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D. C. veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1029

Actor: DOROTEO LAFAURIE GUERRERO

Demandado: CARMEN CECILIA DE MARTINEZ - SEGUNDO SECRETARIO DE LA EMBAJADA DE COLOMBIA ANTE EL GOBIERNO DE BOLIVIA Cumplido el trámite previsto en los arts. 232 y siguientes del C.C.A. y sin que

se observe irregularidad que anule lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de mérito en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

l. La demanda y sus fundamentos (folio, 2-6)

1. En ejercicio de la acción de nulidad electoral y actuando en su propio nombre, el abogado Doroteo Lafaurie Guerrero, demandó de esta Corporación la nulidad del Decreto No. 728 del 19 de abril de 1993, emanado del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el cual se nombró, en forma provisional, a la señora Carmen Cecilia de Martínez en el cargo de Segundo Secretario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bolivia.

2. Las razones por las cuales el demandante encuentra que el acto acusado debe ser anulado, las resume la Sala en los siguientes términos:

El Decreto No. 10 de 1992 orgánico de la carrera diplomática y consular señala, taxativamente, en su artículo 5o. cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción, mientras que el 6o. dispone que aquellos de categoría superior a la de tercer secretario - inclusive - y sus equivalentes en el servicio interno, son de carrera y deben ser provistos por funcionarios pertenecientes a ella, pero de no existir personal escalafonado en la respectiva categoría, el Gobierno Nacional proveerá en forma provisional; por su parte, el art. 10o. del mismo Decreto relaciona los empleos de carrera, desde el cargo de tercer secretario hasta el de Embajador, inclusive. Con mucha antelación a la fecha en la que se expidió el decreto impugnado, en el Ministerio de Relaciones Exteriores se encontraban escalafonados varios

funcionarios que ingresaran por el sistema de concurso y que habrían permanecido tiempo más que suficiente en el servicio interno teniendo, por lo tanto, el derecho a ser nombrados en el exterior, en el cargo de segundo secretario, pese a lo cual, el Presidente de la República y la Ministra de Relaciones Exteriores, quienes sancionaron el documento de la carrera diplomática, se empeñaron en violar la ley, procediendo reiteradamente a nombrar en forma provisional, para cargos en el exterior, personas ajenas a la carrera, tal como aconteció con el decreto demandado, dado que el nombramiento en provisionalidad de la señora Carmen Cecilia de Martínez, se realizó, sin que se la hubiera sometido a concurso, ni estuviera escalafonada.

3. El actor estima que el acto cuya nulidad reclama, es violatorio de los arts. 123 y 125 de la C.N. ; 5o., 6o, 10, 11 y 12 del Decreto Ley 10 de 1992; 84, 128, 137, 138, 139, 231, 232, 233 y siguientes del C.C.A. y, para demostrar su aserto, expone el concepto de violación que en síntesis es el siguiente: Sobre la función pública, o el régimen de prestación de servicios al Estado,

campea en la Constitución el principio según el cual, son de carrera todos los empleos de los órganos y entidades del Estado y su ingreso y ascenso se hará, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley; en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley.

Es tan cardinal este principio que el art. 125 de la Carta Política dispone que los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. Todo lo anterior es aplicable al servicio en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en consonancia, el gobierno nacional expidió el Decreto Ley 10 de 1992 ya referido.

II. Contestación de la demanda (fls. 41-45).

Por conducto de apoderado, la señora Carmen Cecilia de Martínez contestó la demanda, aduciendo las razones seguidamente resumidas:

1. La función legislativa, ejercida excepcionalmente por el Gobierno Nacional, permitió la expedición del Decreto Ley No. 10 de 1992 cuya finalidad es organizar el servicio diplomático y consular, estableciendo en su art. 3o. la forma de vinculación del personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, tanto en la planta interna, como en el servicio diplomático; el art. 4o. del mismo Decreto señala los cargos que dada la finalidad del servicio son de libre nombramiento y remoción.

2. Admite que el acceso a la función pública constituye una garantía fundamental consagrada en la Constitución y que las carreras administrativa, diplomática y consular son desarrollo de dicha garantía; el acceso por méritos a la función pública agrega busca cumplir la adecuada prestación de los servicios y de los cometidos estatales, es por ello que el art. 6o. del Decreto mencionado, establece que ante ausencia de personal debidamente calificado para desempeñar las funciones asignadas, el gobierno tiene la facultad de designar provisionalmente a quien cumpla las condiciones adecuadas para el ejercicio del

cargo.

3. Es cierto, que a la fecha de expedición del Decreto demandado existían personas clasificadas en el escalafón, pero dadas las características de las funciones a ejercer, ninguna reunía condiciones similares a las de la demandada y así, con el objeto de darle cumplimiento al mandato constitucional que establece que el Estado debe velar por la adecuada prestación de los servicios públicos, el gobierno decidió que la persona que cumplía tales condiciones era la señora Carmen Cecilia Puentes de Martínez y aún cuando ella no se sometió a concurso ni pertenecía al escalafón, sus condiciones facultaban su libre nombramiento.

El apoderado de la demandada, formuló además las siguientes excepciones: Ineptitud formal de la demanda: En razón del procedimiento inadecuado utilizado por el actor, puesto que no se trata de una acción de nulidad electoral, ya que lo que está en discusión tiene una repercusión laboral y conforme prevé el art. 85 del C.C.A. este tipo de controversias deben ventilarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento es de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Dado el carácter expedito del procedimiento electoral, el no declarar la acción improcedente conllevaría a una violación de los derechos fundamentales de defensa y del debido proceso, consagrados en el art. 29 de la C.N., vulnerándose, además, el art. 85 del C. C.A., que establece términos más amplios para esta clase de litigios. Se trata de un acto de contenido particular, por lo cual existe un interés subjetivo del impugnante, que a su vez supone un beneficio para el actor,

características que el demandante trata de desnaturalizar a través de una acción que busca proteger una legalidad objetiva. Pero si lo anterior no fuera así, el argumento expuesto no variaría en mayor forma, pues la acción electoral no es diferente a las consagradas en los arts. 84 a 88 del C.C.A., puesto que es la misma facultad protectora de la legalidad, que puede presentarse con carácter objetivo o subjetivo y que lleva a definirla como una acción contra actos de tipo electoral que, dependiendo de la finalidad buscada, tiene la característica de la nulidad simple del art. 84 del C.C.A. o, la de nulidad y restablecimiento del derecho del art. 85 ibídem; en consecuencia, se reafirma la falta de legitimación en la causa por activa, ya que no está demostrado el interés. La titularidad de la acción para este caso, está radicada en las personas que sufrieron algún tipo de lesión con el acto demandado. Adecuación al procedimiento legal: Dentro de los nombramientos que pueden hacerse utilizando la facultad de libre nombramiento y remoción, el art. 4o. del decreto Ley 10 de 1992 señala el de jefe de oficina, que hace parte de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores; en razón del desempeño que en el exterior tienen los funcionarios de dicho ministerio, existe una tabla de equivalencias de éstos con respecto a los de la planta interna, pero además existe una equivalencia entre los servicios diplomático y consular; así, en este orden de ideas, al estudiar los arts. 4o. , 11 y 12 del Decreto Ley 10 de 1992, resulta que el cargo de Ministro Plenipotenciario

tiene una equivalencia en el servicio consular, con el de cónsul general; estos dos cargos que dentro del servicio interno equivalen al de jefe de oficina, conducen al apoderado de la demandada a concluir que la función de Cónsul General, Ministro Plenipotenciario y Jefe de Oficina Jurídica pueden proveerse mediante el ejercicio de la facultad nominadora discrecional, en razón de la utilidad del servicio. El nombramiento de la señora de Martínez, tal y como se desprende del decreto impugnado, tenía como labor principal la consular, afirmación que se corrobora al examinar la planta de personal existente en la Embajada de Bolivia, dicha función tenía tal relevancia, que por el bien del servicio, el cargo era de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, la señora Carmen Cecilia de Martínez no requería entrar en el concurso o hacer parte del escalafón.

ALEGATOS DEL DEMANDANTE (FLS. 114.117).

En su escrito de conclusiones, el actor sostiene que la demandada acepta la existencia de funcionarios escalafonados, con derecho a ser nombrados en el cargo de segundo secretario de la Embajada Colombiana en Bolivia, a su vez afirma que ninguno de ellos reunía condiciones tales a las de la demandada. Este argumento, en su sentir, carece de fundamento, pues aún cuando se creía que la nombrada tenía título profesional, resulta que su hoja de vida muestra que tan solo cursó tres semestres de administración y como acto importante, además de un seminario en la Universidad de los Andes, asistió a una convención del partido conservador. Encuentra que la difícil posición del apoderado de la demandada lo lleva a sostener que la acción tiene propósitos laborales y, por lo tanto, debió intentarse

la prevista en el art. 85 del C.C.A., pero si ello fuere así - acota - nunca sería viable un proceso electoral y ya que en este evento no se está pidiendo ningún restablecimiento del derecho, el tema resulta inane. En su opinión, la señora Ministra de Relaciones Exteriores, es consciente que el acto impugnado es violatorio de la ley, pues en la segunda respuesta de su informe bajo juramento, comienzo refiriéndose a la legislación derogada que - no venía al caso - y luego minimiza los hechos, reconociendo que desde la vigencia del Decreto Ley 10 de 1992 se produjeron algunos nombramientos provisionales, pero al leer la certificación adjunta se observa con sorpresa que en año y medio se realizaron 119 nombramientos provisionales en el exterior, es decir, que 119 cargos de la carrera diplomática y consular han sido provistos con personal ajeno a la misma, desconociendo la ley y los derechos de 169 funcionarios legalmente escalafonados, como lo hace constar la Subsecretaría de Recursos Humanos en la certificación visible a fls. 93 a 101 del expediente. Sobre la existencia en el escalafón de funcionarios inscritos y la verificación previa a los nombramientos provisionales de la existencia de personas con derecho a ser nombradas, vuelve la señora Ministra a referirse a la legislación derogada, eludiendo la respuesta porque no precisa ni aclara, si el Presidente de la República es informado, en relación con la existencia de funcionarios escalafonados cuando se va a efectuar un nombramiento provisional o con personal ajeno a la carrera diplomática, pues se limita a escamotear la pregunta, para decir que se verifica el escalafón y, seleccionado el candidato se remite la

hoja de vida con el proyecto de nombramiento a la Presidencia de la República; esa no es la respuesta porque si el candidato seleccionado pertenece al escalafón de la carrera, el nombramiento será en propiedad y no en provisionalidad. Cuando se le interroga acerca de las razones del buen servicio para producir el nombramiento impugnado, la señora Ministra acepta que existían diez (10) funcionarios con derecho a ser elegidos y afirma que el nombramiento de la demandada obedeció a su experiencia; pero la verdad es que su hoja de vida no muestra mejores méritos que los señalados en la ley, puesto que carece de título profesional y su experiencia se limita a labores de tipo administrativo, insuficiente para el ejercicio de la función diplomática y consular. Resulta indiscutible que para el 19 de abril de 1993 había diez (10) funcionarios con derecho a ser nombrados en el cargo de Segundo Secretario en la Embajada de Bolivia, pero se quiere salvar el vicio de nulidad manifestando la intención de nombrarlos posteriormente en el exterior o de otorgarles comisión de estudios. La violación a los preceptos o facultades típicamente regladas en el decreto Ley No. 10 de 1992 no puede salvarse mediante meras intenciones y propósitos de carácter subjetivo, los hechos son suficientemente claros, mientras que había funcionarios de carrera, se nombró una persona ajena al mandato de la ley. En su opinión, pretendiendo una eventual decisión inhibitorio, el ministerio envió el acto por el cual revoca el decreto demandado, pero el esfuerzo resulta inútil porque dicho acto tuvo vigencia jurídica, fue comunicado, aceptado y se

solicitó prórroga para la posesión, plazo que venció el 1o. de julio de 1993, sin que la titular se hubiera posesionado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E), solicitó la declaratoria de nulidad de todo el proceso, invocando para el efecto la causal prevista en el art. 140-8 del C.C.A. (sic) en razón, de no haberse ordenado ni realizado la notificación del auto admisorio de la demanda a la nación, autora del acto administrativo enjuiciado.

Su despacho hace eco de la sorpresa que le causó al Ministerio de Relaciones Exteriores la noticia de que uno de sus actos estuviera siendo enjuiciado en acción electoral, sin que esa entidad hubiera sido notificada del proveído que admitió la demanda. En opinión del Procurador Séptimo, el art. 150 del C. C.A., concordante y complementario del 233 ibídem, es aplicable a todos los procesos contencioso administrativos y la circunstancia de que un fallo de nulidad solo afecte los intereses de la persona nominada, y no del organismo administrativo que lo expidió, no es una razón que justifique la falta de notificación personal del auto admisorio de la demanda o la no aplicación, en un proceso electoral, de las disposiciones del art. 150 del C.C.A. Advierte además, que al declararse la nulidad del acto demandado podrían verse afectados múltiples intereses de la nación que pueden estar relacionados con el mantenimiento del orden jurídico, con el funcionamiento interno del organismo administrativo, con aspectos económicos y con la vigencia de sus

ordenamientos. De todas formas, es elemental suponer que el autor del acto está interesado en mantenerlo y de allí que deba ser citado a juicio.

CONSIDERACIONES:

1. De la nulidad Planteada: Como concepto, el señor Agente del Ministerio Público solicitó la declaratoria de nulidad de todo el proceso, fundamentando su petición en el art. 140-8 del

C.C.A. (SIC).

La Sala entiende que el Código al cual se refiere la cita anterior es el de Procedimiento Civil, puesto que el art. 140 del C.C.A., además de no tener numeral, alguno, tampoco es aplicable a procesos como el sub-judice, sino a aquellos relacionados con cargas tributarias en sus modalidades de impuestos, tasas, contribuciones, multas, etc., a cuyas demandas, dice el precepto en cuestión, se acompañará el comprobante de consignación de la suma correspondiente. El art. 140 del C. de P. C. que versa sobre nulidades procesales, es aplicable a los procesos contencioso administrativos, por mandato de los arts. 165 y 267 del C.C.A. y señala en su parte pertinente: "Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: "................................ "8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o a el apoderado de aquel o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición" (subraya y resalta la Sala). El señor Procurador Delegado considera que si el acto administrativo acusado

fue proferido por el Ministerio de Relaciones Exteriores debió surtirse la notificación del auto admisorio de la demanda, en los términos previstos en el artículo 150 del C.C.A., disposición esta, que juzga concordante y complementaria del art. 233 ibídem. El aludido art. 150 señala que "Las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones ...."; esta forma de notificación aparece ordenada en el art. 207 del C.C.A. , tal como fue subrogado por el art. 46 del Decreto 2304 de 1989, precepto que al indicar las previsiones que debe contener el auto admisorio de la demanda ordena en su núm. 1o. "... Que se notifique al representante legal de la entidad demandada, o a su delegado, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo". Por su parte, el Libro Cuarto, Título XXIV del Código Contencioso Administrativo reglamenta el procedimiento ordinario y del contenido de su art. 206, subrogado por el art. 45 del Decreto 2304 de 1989, se infiere que no todas las controversias en que sea parte la administración pública o una entidad o persona de derecho privado que ejerza funciones públicas, se tramitan por tal procedimiento, pues aparte de las acciones en él señaladas, v. gr. nulidad de actos administrativos y cartas de naturaleza, nulidad y restablecimiento del

derecho, reparación directa etc., le parte final de la misma norma prevé que "Este procedimiento también debe observarse para adelantar y decidir todos los litigios para los cuales la ley no señale un trámite especial", quiere ello decir, que cuando el Código Contencioso Administrativo prevé tal trámite para un determinado proceso, se aplicará este y no el procedimiento ordinario; tal es el caso de las causas electorales, según pasa a explicarse: El libro Cuarto, el Título XXVI de la codificación contencioso administrativa, relaciona los procesos especiales dentro de los cuales incluye, en el capítulo IV, el electoral cuyo trámite especial regulan los artículos 232 y siguientes de la misma preceptiva y al referirse a las disposiciones que debe contener el auto admisorio del respectivo libelo, el art. 233-3 ibídem, tal como fue subrogado por el art. 60 del Decreto 2304 de 1989, ordena: "Si se trata de nombrado o elegido por Junta, Consejo o entidad colegiada, se dispondrá notificarle personalmente el auto admisorio de la demanda. Si esto no fuere posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto, sin necesidad de orden especial, se lo notificará por edicto que se fijará en la Secretaria de la Sala o Sección por el término de tres (3) días. El edicto debe señalar...' (subraya y resalta la Sala). Revisada la actuación procedimental, la Sala observa que en el sub-judice se dio estricto cumplimiento al referido art. 233-j del C.C.A. , puesto que en la providencia que admitió la demanda se ordenó que le fuera notificada,

personalmente, a la señora, Carmen Cecilia de Martínez cuyo nombramiento como, Segundo Secretario en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bolivia es el objeto de la impugnación. La notificación así ordenada se cumplió antes de fijarse el edicto (fl. 14), con lo cual se surte la notificación que se echa de menos. De todo lo dicho antes se concluye, en contra de la opinión del distinguido Procurador Delegado, que los arts. 150 y 233 del C.C.A., no se complementan, no son concordantes en el presente caso, ni el primero de ellos es aplicable a todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, sino solo a aquellos para los cuales el Código Contencioso Administrativo no haya señalado trámite especial como es el caso del proceso electoral, trámite que, según quedó demostrado, se cumplió en legal forma en el presente evento. En consecuencia, el fundamento de la nulidad por indebida notificación del auto admisorio de la demanda no se estructuró en este caso y, por ende, el concepto del señor Procurador Delegado no puede ser acogido por la Sala. Sea esta la oportunidad para recordar que por mandato del art. 127 del C.C.A. , el Ministerio Público es parte en todas las causas e incidentes que se adelanten ante el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos "le intervendrá en ellos en interés del orden jurídico", y como tal actuó dentro del juicio, sin proponer nulidad alguna, por lo que por este aspecto la petición sería extemporánea. Debe precisarse que el memorial dirigido y presentado ente y para la Procuraduría Séptima Delegada no será tenido en cuenta por no haberse

presentado en Secretaría ni para consideración de la Sala.

2. De las excepciones propuestas.

El primero de los medios exceptivos que el apoderado de la señor a Carmen Cecilia de Martínez denominó ineptitud formal de la demanda, aparece en el art. 97-7 del C. de P. C., como una excepción previa que es extraña al proceso contencioso administrativo por expresa derogatoria que del art. 163 del C.C.A. hiciera el art. 68 del Decreto 2304 de 1989. En consecuencia, no hay lugar a un pronunciamiento formal y la Sala se referirá al medio mencionado como una de las materias de impugnación, en orden a establecer si es procedente o no, el estudio de fondo del negocio. El apoderado de la demandada, considera que el libelo adolece de ineptitud, en razón de que el actor utilizó un procedimiento inadecuado pues, en su sentir, en este caso, la acción procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A.) y no la electoral. Al respecto cabe anotar que la acción electoral procede no solo para demandar las elecciones de carácter popular sino también los nombramientos y su fin es el restablecimiento del orden jurídico objetivo mediante la anulación del acto; ahora, si lo que se busca es el reconocimiento de un derecho que el actor cree se le conculcó con el acto que demanda, la acción pertinente es la prevista en el art. 85 del C. C.A., cuyo fin es el restablecimiento subjetivo del orden jurídico previa anulación del acto administrativo correspondiente. En el evento sub-análisis, el actor no afirmó actuar en representación, ni adujo

tener derecho alguno al nombramiento que fue hecho a la señora Carmen Cecilia de Martínez; tampoco pidió que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad que impetra, se le restableciera de una forma concreta algún derecho particular conculcado, lo cual indica que lo único que el libelista pretende con esta acción es la tutela del orden jurídico que estima quebrantado por la administración al expedir el acto impugnado; no se equivocó, entonces, al escoger el proceso electoral y no el de la nulidad y restablecimiento del derecho. Los fundamentos que el apoderado de la demandada expone como soporte de la segunda excepción denominada adecuación al procedimiento legal, tienden a demostrar que la función consular que debía ejercer la señora Carmen Cecilia de Martínez, en calidad de Segundo Secretario de la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bolivia, mas las razones del buen servicio hacían que su cargo fuera de libre nombramiento y remoción y no de motivos, que evidentemente tienen mucho que ver con los que llevaron al Ministerio de Relaciones Exteriores a producir el acto demandado y que a su vez, determinarán su permanencia o desaparición de la vida jurídica; por estas razones, se analizarán al estudiar las bases de la controversia porque tocan con el fondo de la misma. Existe un aspecto, que se desprende de las informaciones suministradas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el atinente con la revocatoria del acto de nombramiento que se impugna en este proceso y que es necesario analizar: Al respecto la Sala ha precisado en oportunidades anteriores, y conforme lo tiene establecido la jurisprudencia de la Corporación, que mediante la acción

pública de nulidad se determina y resuelve si el acto se ajustó en su expedición al ordenamiento jurídico, independientemente de si está vigente o no al momento del fallo. En tales condiciones es procedente decidir de mérito el asunto.

3. El problema de fondo: El demandante estima que el acto impugnado, Decreto No. 728 del 19 de abril de 1993, mediante el cual el Gobierno Nacional nombró provisionalmente a la señora Carmen Cecilia de Martínez en el cargo de Segundo Secretario, grado ocupacional 02 EX, en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Bolivia es violatorio, entre otros, de los artículos 5o., 6o., 10, 11 y 12 del Decreto Ley 10 de

1992, o estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular. La razón fundamental de la alegada violación, se concreta en el hecho de que la señora de Martínez no se sometió a concurso ni estaba escalafonada, mientras que para el cargo en el que fue designada existían, desde antes del 19 de abril de 1993, funcionarios de carrera que tenían derecho a ese nombramiento. Las normas mencionadas son del siguiente tenor: “Artículo 5o. Son de libre nombramiento y remoción los siguientes cargos: "a) Viceministro; "b) Secretario general de ministerio; "c) Director General de ministerio; "d) Subsecretario de la secretaría general; "e) Subsecretario de asuntos administrativos; "f) Subsecretarios de organización y sistemas; "g) Subsecretario jurídico; "h) Jefe de la oficina de estudios especiales; "i) Jefe de la oficina de divulgación y prensa;

"j) Jefe de la oficina de planeación; "k) Jefe de la oficina de coordinación nacional "I) Subdirector de ministerio, y "m) Personal del despacho del ministro, viceministros y secretario general. "PAR. 1o. Los jefes de misiones diplomáticas serán, asimismo, de libre nombramiento y remoción. "PAR. 2o. Los funcionarios inscritos en el escalafón de la carrera diplomática y consular podrán ser designados en comisión en los cargos señalados en este artículo, siempre y cuando reúnan todos los requisitos exigidos para ellos en las normas que regulan esta materia. "ART. 6o. Con las excepciones previstas en el anterior artículo, son cargos de la carrera diplomática y consular los de categoría superior a la de tercer secretario inclusive, y sus equivalentes en el servicio interno, los cuales deberán ser provistos con funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular en los términos del presente decreto. Si no existiese personal escalafonado en la respectiva categoría, el Gobierno Nacional podrá proveerlos provisionalmente con personas que sin pertenecer a la carrera diplomática y consular, cumplan con los requisitos exigidos para estos cargos. Durante el período de provisionalidad el ministro adoptará todas las medidas necesarias para suplir la carencia de personal escalafonado". (resalta y subraya la Sala). "ARTICULO 10. Las categorías de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, son las siguientes: "a) Embajador; "b) Ministro plenipotenciario; "c) Ministro consejero "d) Consejero; "e) Primer secretario; "f) Segundo secretario; y

"g) Tercer secretario. "ARTICULO 12. Las equivalencias entre las categorías del escalafón de la carrera, los cargos del servicio exterior y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores para todos los efectos, son las siguientes: "Categorías en la carrera y cargos Cargos en la planta interna del servicio exterior Embajador V