CE-SEC5-EXP1993-N1034

ELECCIÓN - Es el procedimiento mediante el cual de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o empleo por proveer / NOMBRAMIENTO - Es donde se señala una persona sin que se someta a votación distintos nombres independientemente del proceso de selección previo al nombramiento mismo Se considera elección el procedimiento mediante el cual de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o empleo por proveer. Tal procedimiento puede darse bien porque sean los ciudadanos quienes elijan al funcionario o porque sean los ciudadanos quienes elijan al funcionario o porque lo haga una corporación en aquellos casos en los cuales la constitución o la Ley señalan este trámite para proveer un cargo. Puede suceder, también que a la elección realizada por los ciudadanos o a la realizada por las corporaciones no se presente sino un solo candidato. Esa circunstancia tampoco desvirtúa el carácter original de la elección. En tales condiciones no puede catalogarse como elección exclusivamente la denominada popular, porque conforme a lo visto las corporaciones pueden realizar esta clase de actos y de hecho lo hacen, cuando así lo establece la constitución o la ley. En el nombramiento, por el contrario, se señala una persona sin que previamente se sometan a votación distintos nombres independientemente de¡ proceso de selección previo al nombramiento mismo. En esta clase de actos nunca participa la opinión pública, vale decir, nunca son realizados por los ciudadanos sino por un nominador señalado por la constitución o la ley. CADUCIDAD - Término / NOTIFICACIÓN POR ESTRADO - Término de caducidad Los aspectos atinentes a la fecha en la cual le fue comunicada la elección a quien

resultó elegido no es asunto que incida en determinar la fecha de caducidad de la acción. Tampoco lo es la fecha en la cual el interesado aceptó la designación, porque como antes se dijo, ese es un aspecto que puede tener importancia en un juicio distinto al electoral pero que no señala un término especial para realizar el conteo de términos. Menos aún tiene relación con el estudio, lo relativo a la fecha en la cual se le comunicó al señor Alcalde la elección cuestionada por cuanto no es la fecha de dicha comunicación la que debe tenerse en cuenta para establecer la caducidad de la acción, - que como es sabido es un contencioso objetivo de anulación. En tales condiciones es claro que la fecha en la cual se produjo la elección fue el 4 de agosto de 1992, fecha en la cual quedó legalmente notificada por estrados y por lo mismo desde el día siguiente debe hacerse la cuenta para establecer el término de caducidad de la acción a que se refiere el artículo 7° de la Ley 14 de 1986. En el presente caso se observa que desde dicha fecha a la de presentación de la demanda hubo un término superior a los 20 días de que trata la norma por lo cual la acción fue instaurada en forma extemporánea.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / LEY 78 DE 1986 –

ARTÍCULO 28

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C. veinte (20) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1034

Actor: ANTONIO ABUCHAIBE MANRIQUE

Demandado: LUIS MIGUEL MEDELLÍN VARGAS - CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE LA CALERA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Antonio Abuchaibe Manrique como Alcalde Municipal de La Calera contra la Sentencia de mayo 3 de 1993, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declaró inhibido para realizar un pronunciamiento de fondo del proceso iniciado por la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad del nombramiento del señor Luis Miguel Medellín Vargas como contralor del municipio de La Calera (Cundinamarca).

Además, solicita se realicen las gestiones necesarias para proveer en forma legal, el cargo de contralor de dicho municipio.

ANTECEDENTES: El demandante invoca como infringido el art. 272 de la C. N.

Manifiesta la parte actora que el señor Luis Miguel Medellín Vargas, aunque el Concejo Municipal de La Calera, se encontraba en sesiones ordinarias, fue nombrado por la alcaldía del mismo municipio como contralor, mediante Decreto N° 022 de mayo 14 de 1992, tomando posesión del cargo en la misma fecha. Este nombramiento se debe a que, mediante Oficio N° 039 - 92, de fecha 4 de abril, el Concejo Municipal solicitó al señor alcalde nombrar interinamente el cargo de contralor por renuncia del titular. El demandado ha venido devengando sueldo, por parte del municipio desde esa fecha hasta la actualidad (octubre 2 de 1992). El señor Medellín remplazó al Contralor nombrado para el período pasado,

adquiriendo así todas sus calidades las cuales ejerció por período de 17 días, y en esas mismas condiciones se desempeñó en los meses de junio, julio y agosto hasta su nueva posesión, la cual se realizó el 10 de septiembre de 1992. El Contralor Municipal presentó la documentación ante el Tribunal Superior de Bogotá, para quedar dentro de la tema, a pesar de venir desempeñando ese cargo, inhabilidad que el tribunal desconoció al designarlo. El Concejo Municipal de La Calera, mediante Acta N° 002 de agosto 4 de 1992 procedió a elegirlo. Este nombramiento fue comunicado al interesado, mediante Oficio N° 100, sin fecha determinada (agosto de 1992). El 29 del mismo mes y año, a través de Oficio N° A - 137 - 92, la Alcaldía, que preside el demandante, devolvió la documentación presentada por el elegido para esta posesión, por cuanto el certificado judicial no estaba actualizado desde el 19 de octubre de 1991. Valga anotar que con esta irregularidad se posesionó la primera vez. Unido a lo anterior, la Alcaldía no podía dar posesión al nombrado pues éste no había aceptado la designación. Es así como el señor Medellín, en oficio dirigido al Concejo Municipal, fechado el 30 de agosto de 1992, por fuera de los términos legales para hacerlo, aceptó el nombramiento. Para subsanar lo dispuesto en el art. 44 del Decreto Reglamentario N° 1950 de 1973, el Concejo municipal, mediante Oficio N° 130 de septiembre 6 de 1992,

comunicó al Dr. Medellín Vargas la designación, aduciendo un error involuntario al no colocar fecha en la comunicación anterior, dándole plazo de 10 días para la aceptación o renuncia de manera expresa del cargo. El nombrado respondió en esa misma fecha, aceptando la designación. Con fecha septiembre 9 del mismo ano, mediante Oficio N° 131 de septiembre de 1992, el Concejo envía copia del Oficio 130 antes mencionado y les solicita que... en lo posible haga la posesión. El 10 de septiembre de 1992, el demandado se posesiona ante la Juez Promiscua Municipal de La Calera, en el cargo de contralor municipal, donde presentó la documentación, incluyendo además constancia médica de esa misma fecha. Mediante Oficio N° 146 - 92, fechado el 26 de septiembre de 1992 se comunica a la alcaldía de la posesión del señor Luis Miguel Medellín Vargas como contralor municipal de La Calera. Como se puede observar hay violación clara del inciso 5° del artículo 272 de la Constitución Nacional que dice que ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato y del inciso 8° del mismo artículo que dice que "no podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año... quien haya ocupado cargo público del orden departamental, Distrital o municipal, salvo docencia". El término para medir la caducidad de la acción se debe contar desde el momento en que el Concejo Municipal notificó nuevamente al elegido, reviviendo instantáneamente el tiempo de aceptación del cargo, dándole nueva vida jurídica

a dicha designación. En el mismo escrito el actor solicitó la suspensión provisional del acto administrativo proferido por el Concejo Municipal el 4 de agosto de 1992, mediante Acta N° 002, por medio del cual se efectuó el nombramiento demandado. En auto fechado el 6 de octubre de 1992, el tribunal concedió 5 días a la parte demandante para aportar constancia del monto del presupuesto del municipio de La Calera (FL. 44). A folio 45, el actor aportó la constancia solicitada y corrigió la demanda, aportando unas pruebas. El 29 de octubre de 1992, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca suspendió provisionalmente el acto proferido el 29 de agosto de 1992 por el Concejo municipal de La Calera, mediante el cual se eligió al señor Medellín Vargas como contralor municipal, por considerar que infringe ostensiblemente el inc. 8° del art. 272 de la C.N. (fls. 83 a 86). Mediante apoderado debidamente constituido (poder obra a FL. 99) el señor Luis Miguel Medellín Vargas interpuso recurso de apelación contra el auto arriba mencionado, con el fin que se revoque este proveído y en su defecto se abstenga de ordenar la suspensión provisional e incluso solicita que se dé por terminado el proceso, declarando la caducidad de la acción electoral. Considera que, caducada la acción, no hay juez competente para conocer de la misma, por lo cual, el acto admisorio se dictó sin competencia para ello, lo que genera una nulidad de lo actuado, que debe decretarse de oficio, de acuerdo a lo previsto en

el art. 145 del C. de P. C. aplicable por remisión del art. 267 del C. C. A. En auto fechado el 18 de diciembre de 1992, el Consejo de Estado resolvió que esta Sala sólo es competente para avocar el conocimiento de la apelación en cuanto concede o niega la medida cautelar en mención y que el conocimiento del proceso sigue siendo del tribunal. Lo anterior implica que los argumentos contra la admisión de la demanda no son de recibo para los efectos de revocar la suspensión provisional por resultar impertinentes. Lo propio sucede con la petición a esta corporación de declarar de oficio la nulidad de lo actuado por lo anteriormente expuesto. Como la Sala comparte las razones aducidas por el Tribunal para el decreto de la suspensión provisional, el proveído debe ser confirmado como efectivamente lo hizo (fls. 108, 113, exp. 920). El memorial presentado el 4 de diciembre de 1992, el demandado se opuso a todas las prestaciones de la demanda y de su adición y solicita que se condene en costas al actor, con los siguientes argumentos: El actor no invoca en el libelo causal de nulidad por la cual se pretende declarar nula la elección, lo cual constituye un supuesto de carácter sustantivo que debe conllevar a la no prosperidad de la acción. Como la jurisdicción contenciosa es rogada, mal puede el juzgador proceder a dictar fallo, escogiendo él cuál de las causases es la pertinente. - La demanda fue presentada extemporáneamente por los siguientes motivos: a) La elección fue hecha mediante Acta N° 002 de agosto 4 de 1992.

b) El señor Medellín acreditó ante la alcaldía los documentos antes del 29 de agosto del mismo año, fecha en la cual le fue devuelta la documentación. Esto implica que el elegido había hecho manifestación inequívoca de aceptar el cargo para el cual fue nombrado. c) Para evitar polemizar con el Alcalde, quien exigía manifestación expresa de la aceptación del cargo, olvidando que la presentación de los documentos para la posesión presumía su aceptación, el Concejo recibió comunicación el 30 de agosto de 1992, por parte del señor Medellín, aceptando el nombramiento. d) Si la aceptación tácita se da antes del 29 de agosto, cuando presentó los documentos para la posesión el elegido, se concluye el conocimiento del acto administrativo de su elección y su notificación por conducta concluyente. Así las cosas, la fecha para contar los 20 días exigidos por la ley para determinar el período dentro del cual se ha debido presentar la demanda es el 29 de agosto de 1992 y el resultado es que la demanda se presentó en forma extemporánea (fls. 106 a 109). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 3 de mayo de 1993, se declaró inhibido para realizar un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por haberse presentado la misma por fuera del término de caducidad de la acción electoral, ordenando levantar la orden de suspensión provisional del acto de elección realizado por el Concejo Municipal de La Calera el día 4 de agosto de 1992 por medio del cual se eligió a Luis Medellín Vargas como contralor de dicha localidad, dejando sin efecto la providencia de

esa sección, fechada el 29 de octubre de 1992, y la providencia del H. Consejo de Estado que la confirmó. Los argumentos esgrimidos son los siguientes: - En el caso de la caducidad de la acción, el art. 7° de la Ley 14 de 1988 distingue entre la elección y nombramiento. Para efectos de la primera se preceptuó que la acción electoral caduca a los veinte días contados a partir de la notificación legal de la elección, y en cuanto al segundo la acción electoral debe contabilizarse a partir del día siguiente de la expedición del nombramiento. Para este último caso, no se exige la publicación o la comunicación de dicho nombramiento. - Apoya la anterior conclusión, el hecho de que ha analizado el artículo 244 de la Ley 4° de 1913, Código de Régimen Político, precepto que se estima vigente por no referirse a la organización municipal, la comunicación allí contenida de comunicar la elección al nombrado, no puede entenderse como una notificación de dicho acto puesto que tales designaciones se comunican y no se notifican. - Por otra parte el art. 164 de la Ley 4° de 1913, hoy recogida en el art. 127 del Decreto 1333 de 1986 de que no se pueden revocar los nombramientos ya comunicados establece la comunicación del nombramiento como requisito para impedir la revocación del mismo, más no para otro fin. - De acuerdo a lo anterior, el término caducidad debe contabilizarse a partir del día hábil siguiente a la expedición del acto de elección, es decir, el día 5 de agosto de 1992, por lo cual la acción caducó el 3 de septiembre de 1992. Como

la demanda se introdujo el 2 de octubre del mismo año es extemporáneo la presentación de la demanda ya que la acción estaba caducada, imponiéndose un fallo inhibitorio (fls. 134 a 145). Mediante escrito presentado en la secretaría del tribunal, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 3 de mayo de 1993, con base en las siguientes CONSIDERACIONES: La comunicación a que hace referencia el tribunal es a todas luces una notificación ya que el espíritu de la norma es muy claro y no tiene asidero alguno el criterio plasmado en la providencia recurrida. De acuerdo a lo anterior, en el supuesto caso que se hubiese comunicado al señor Medellín, mediante Oficio N° 100, sin fecha, pero que por la secuencia de los oficios bien podría ser 11 ó 13 de agosto de 1992 y al estar aceptando el cargo el día 29 del mismo mes y ano, pretermitió lo dispuesto en el art. 44 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, y aunque para lo concerniente a esta jurisdicción no tiene efectos, no sobra advertir lo sospechoso, que inclusive podría ser materia de investigación lo relacionado con el Oficio N° 100 referido. De todo lo anterior, se tiene que el acto administrativo no cumplió el objeto del mismo, por lo que resultaba inocuo demandar el acto por la omisión del ente nominador en comunicarlo, al no notificar el acto administrativo, tal y como lo ordena la ley. La comunicación donde se notifica la elección del funcionario, o mejor, la pretensión de dar vida jurídica a un acto que había perdido su valor y efecto, se

produce el 9 de septiembre de 1992, mediante Oficio N° 131. Por lo anterior, de acuerdo a lo expuesto, se observa claramente que la acción electoral se ejerció dentro del término previsto en la ley (fls. 148 y 149). Durante el término de traslado para presentar alegatos, el apoderado del demandado solicita confirmar la sentencia recurrida en todas y cada una de sus partes, acogiendo los argumentos plasmados en la providencia y ratificando los expuestos en la contestación de la demanda (fls. 159 a 161). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Octava Delegada en lo Contencioso, mediante concepto N° 81 solicita la confirmación de la sentencia recurrida por considerar que la demanda se presentó por fuera del término de caducidad de la acción electoral, previsto en el art. 7' de la Ley 14 de 1988, ya que aunque no hay certeza de la fecha de notificación del acto de elección como contralor al señor Medellín Vargas, sí la hay de que éste para el 29 de agosto de 1992 ya estaba notificado. Contados los 20 días, el término expiró el 18 de septiembre del mismo año y la demanda fue presentada el 2 de octubre de 1992, presentándose la caducidad (fls. 165 a 170). CONSIDERACIONES COMPETENCIA La corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación en atención a lo previsto en el art. 132 - 4 en concordancia con el art. 131 - 2 y 265 del C. C.A. y conforme al documento obrante a folio 47.

OPORTUNIDAD Lo primero que debe precisar la Sala es lo atinente a la clase de acto producido por un Concejo Municipal cuando elige un Contralor Municipal. Se considera elección el procedimiento mediante el cual de entre varios candidatos se escoge por votación a una persona para ocupar un cargo o un empleo por proveer. Tal procedimiento puede darse bien porque sean los ciudadanos quienes elijan el funcionario o porque lo haga una corporación en aquellos casos en los cuales la constitución o la ley señalan este trámite para proveer un cargo. Puede suceder, también, que a la elección realizada por los ciudadanos o a la realizada por las corporaciones no se presente sino un solo candidato. Esa circunstancia tampoco desvirtúa el carácter original de elección. En tales condiciones no puede catalogarse como elección exclusivamente la denominada popular, porque conforme a lo visto las corporaciones pueden realizar esta clase de actos y de hecho lo hacen, cuando así lo establece la constitución y la ley. En el nombramiento, por el contrario, se señala una persona sin que previamente se sometan a votación distintos hombres independientemente del proceso de selección previo al nombramiento mismo. En esta clase de actos nunca participa la opinión pública, vale decir, nunca son realizados por los ciudadanos sino por un nominador señalado por la constitución o la ley. En tales condiciones debe concluirse que el contralor, en este caso de un municipio, se designa por elección del Concejo de la localidad correspondiente. Ahora bien, de acuerdo al art. 7° de la Ley 14 de 1988, modificatorio del art. 28 de la Ley 78 de 1986:. la acción electoral caducará en veinte (20) días contados a

partir del siguiente a aquél en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento cuya nulidad trata". Si en el caso en estudio lo demandado es la declaratoria de elección de un contralor municipal, el término en cuestión debe contarse a partir del siguiente al de la notificación de la elección. El aspecto que debe dilucidarse es cuando se considera notificada en debida forma una elección. Al respecto, ya en anteriores oportunidades la Sala ha precisado que salvo las selecciones para las cuales la ley señala una forma específica de notificación, las demás se notifican en estrados. En tales condiciones, esta es la forma en la cual queda notificada en debida forma la elección del contralor. Tal aspecto es independiente de la comunicación que se haga de la elección y de los demás trámites que tienen efectos en el campo laboral y, por lo mismo, son independientes del proceso electoral para efectos de determinar la oportunidad en la presentación de la demanda. Ahora bien, en el informativo aparecen las siguientes pruebas: FI. 12. Decreto N° 022 de 1992 expedido por el alcalde especial de La Calera, por medio del cual nombra al señor Luis Miguel Medellín Vargas como Contralor de ese municipio, en interinidad. Mayo 14 de 1992. FI. 13. Acta de posesión del señor Medellín como Contralor Municipal de La Calera, en interinidad. Mayo 14 de 1992. FI. 20. Oficio N° A - 1 37 - 92, enviado por el alcalde especial de La Calera al señor Luis Miguel Medellín Vargas, fechada el 29 de agosto de 1992, donde le

devuelve los documentos aportados para su posesión como contralor municipal de este municipio, por no estar al día el certificado de antecedentes judiciales. FI. 22. Acuerdo N° 003 de 1990 por medio del cual se crea la contraloría municipal de La Calera y se dictan otras disposiciones. FI. 28. Solicitud del señor Medellín a la Juez Promiscuo Municipal de La Calera para que le dé posesión como Contralor del municipio. Septiembre 10 de 1992. FI., 31. Acta N° 002 de agosto 4 de 1992 por medio de la cual se eligió al señor Luis Miguel Medellín Vargas como contralor municipal. FI. 39. Oficio N° 100 - 92, sin fecha, por medio del cual se le comunica el nombramiento al señor Medellín V. FI. 38. Oficio N° 130 - 92 donde se subsana la omisión de fecha del oficio 10092. Fechado el 6 de septiembre de 1992. FI. 37. Comunicación mediante la cual el contralor elegido acepta la designación. Fechada el 6 de septiembre de 1992. FI. 41. Acta de posesión del contralor municipal de La Calera ante la juez promiscua de este municipio. Fecha 10 de septiembre de 1992. FI. 110. Agosto 30 de 1992, Oficio N° 0021 de 1992 por medio del cual el señor Luis Miguel Medellín acepta la designación como contralor municipal de La Calera, en propiedad. Enviado a los miembros del H. Concejo municipal. En el presente caso se observa que la elección se verificó el 4 de agosto de 1992,

por lo cual, esa es la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar el término de caducidad de la acción que empezó a correr el 5 del mismo mes y año. Los aspectos atinentes a la fecha en la cual le fue comunicada la elección a quien resultó elegido no es asunto que incida en determinar la fecha de caducidad de la acción. Tampoco lo es la fecha en la cual el interesado aceptó la designación, porque como antes se dijo, ese es un aspecto que puede tener importancia en un juicio distinto al electoral que no señala un término especial para realizara el conteo de términos. Menos aún tiene relación con el asunto en estudio, lo relativo a la fecha en la cual se le comunicó al señor alcalde la elección cuestionada por cuanto no es la fecha de dicha comunicación la que debe tenerse en cuenta para establecer la caducidad de la acción, que como es sabido es un contencioso objetivo de anulación. En tales condiciones es claro que la fecha en la cual se produjo la elección fue el 4 de agosto de 1992, fecha en la cual quedó legalmente notificada por estrados y por lo mismo desde el día siguiente debe hacerse la cuenta para establecer el término de caducidad de la acción a que se refiere el art. 7° de la Ley 14 de 1986, ya citado. En el presente caso se observa que desde dicha fecha a la presentación de la demanda hubo un término superior a los 20 días de que trata la norma por lo cual la acción fue instaurada en forma extemporánea. No puede pretender el demandante que se tome como punto de partida para contabilizar el plazo, el 6 de septiembre de 1992, fecha en la cual el Concejo Municipal, mediante Oficio N° 130 - 92 subsanó la omisión de la fecha en el Oficio

100 - 92, por medio del cual se le comunicó el nombramiento como contralor al señor Medellín Vargas, y le reiteró al interesado la nominación efectuada por esta corporación, ya que las actuaciones anteriores demuestran que éste ya estaba notificado del acto de elección. En este orden de ideas, resulta claro que la acción ya estaba caducada cuando se entabló la demanda y el fallo inhibitorio era procedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría Delegada en lo Contencioso y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fechada el 3 de mayo de 1993. Copiase, notifíquese, devuélvase al tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha diecinueve (19) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

PRESIDENTE

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO