CE-SEC5-EXP1993-N1037

INDICIOS - Para que el Juez la estime como prueba es necesario que la demostración del hecho indiciario haya sido decretado y practicado en legal forma Los hechos para merecer el calificativo de indicios deben estar demostrados en el proceso (art. 248 del C. de P.C.). Para que el juez estime como medios de prueba es menester que la demostración del hecho indiciario haya sido decretada y practicada en legal forma, es decir, que necesitando ser probado, el medio utilizado por ello no debe carecer de valor probatorio por vicios o irregularidades en su aducción, ordenación, admisión o práctica, pues de darse cualquiera de esas situaciones resulta carente de mérito demostrativo. ACTA DE ESCRUTINIO - Firmas / JURADO DE VOTACIÓN - Firma en las actas de escrutinio / NULIDAD ELECTORAL - Improcedencia por falta de firmas en la actas de escrutinio / RECLAMACIÓN ELECTORAL - La falta de firmas es causal de reclamación La nulidad de las actas de escrutinio de los jurados votación (E17) por falta de la firma de los jurados o por no tener las exigidas por la ley, no es procedente. Esa irregularidad constituye solo causal de reclamación (Art. 192 núm. 3 del Código Electoral), acusable dentro de la actuación administrativa. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Declaratoria de elección / CREDENCIAL

• Expedición / COMISIÓN ESCRUTADORA DISTRITAL / COMISIÓN ESCRUTADORA MUNICIPAL La competencia para declarar la elección de Concejales y Alcaldes corresponde a

las comisiones escrutadoras distritales y municipales, las que deben expedir las respectivas credenciales. Solo cuando se apele de sus decisiones o se presenten desacuerdos entre sus miembros, deberán abstenerse de expedir las credencial “... para que sean los delegados del Consejo Nacional Electoral quienes resuelvan el caso y expidan las credenciales...”. Diferente era lo previsto en el original artículo 166 del C. Electoral que otorgaba a los Delegados del Consejo Nacional Electoral la competencia para declarar la elección de concejales y expedir las credenciales correspondientes, de modo que lo por ellos así resuelto, lo mismo que en cuanto a la elección de consejeros intendenciales, y comisariales, diputados, representantes y senadores tenía apelación para ente el Consejo Nacional Electoral. Al presente es de entender que subsiste la posibilidad de este recurso en cuanto a la declaratoria de elección de Diputados, Representantes a la Cámara y Gobernadores, pero no en lo concernientes a la elección de alcaldes y concejales, pues dichos delegados conocen de las apelaciones que se formulen contra lo resuelto por las Comisiones escrutadoras distritales y municipales en la segunda instancia de la vía gubernativa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 2, 3, 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 227 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 248 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 166 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 175 / CÓDIGO

ELECTORAL – ARTÍCULO 192 NUMERAL 3 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 193 / LEY 62 DE 1988 – ARTÍCULO 12 / LEY 62 DE 1988 – ARTÍCULO 13 / LEY 62 DE 1988 – ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1037

Actor: MARCOS MARIA FOSSY

Demandado: JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ MIRANDA - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE ARACATACA, PERÍODO 1992-1994

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de] actor, contra la sentencia que profirió el H. Tribunal Administrativo del Magdalena con fecha 30 de marzo del año en curso. Tramitada la segunda instancia y no observando en lo actuado causal de nulidad que lo invade, se resuelve la alzada partiendo de los siguientes.

ANTECEDENTES: Por medio del procurador judicial el ciudadano Marcos María Fossy, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor José Antonio Martínez Miranda como alcalde popular de Aracataca, para el período comprendido entre el 1o. de junio de 1.992 y el 31 de diciembre de 1.994, contenido en la Resolución Nº 32 del 21 de marzo de 1992,

artículo segundo, expedida por los delegados del Consejo Nacional Electoral para la circunscripción del Magdalena. También la nulidad de las Resoluciones Nº 0103 del 18 de marzo de 1992 y el 19 del 19 del mismo mes y año, proferida por los mismos delegados del Consejo Nacional Electoral y de algunas actas de escrutinio de jurados de votación en relación con dicha elección, la cancelación de la credencial del alcalde electo y la práctica de nuevos escrutinios con declaratoria de elección, expedición de la respectiva credencial y comunicación de ello a las autoridades determinadas en el libelo de la demanda. Fueron invocadas como infringidas las siguientes normas: a) Del art. 233 del C.C.A., subrogado por el art. 17 de la Ley 62 de 1988: 1) El numeral 2o en razón de que las actas de escrutinio de los jurados de votación de las mesas # 8,16 y 24 de la cabecera municipal y 2, 3, 4, 5, 7, 8,10,11, 13,14, 15 y 16 del corregimiento de El Retén son falsas o apócrifas por serlo... los elementos que sirvieron para su formación, como que, carecen de firmas de sus jurados de votación; o tienen menos de las firmas exigidas por la ley para que sean válidas; son falsas o apócrifas sus listas de sufragantes (formularios E - 14), los registros de votantes (formularios E - 15) y los resultados por cada candidato que aparecen en las actas de escrutinio de los Jurados de Votación) y también de

los denominados formularios E - 24 (Cuadros con Resultados de Escrutinio Municipal de Alcalde); no corresponde al verdadero resultado de los escrutinios realizados en cada mesa..."; porque se invalidaron votos, se adulteraron resultados. Agrega que después de firmadas las actas, aparecen votos de personas que no podían sufragar según el censo electoral, y las firmas visibles en las actas de escrutinio no corresponden a los jurados legalmente nombrados o son de personas distintas de los jurados de mesa que se instalaron. 2) El numeral 3o., cargo circunscrito a la mesa Nº 10 del corregimiento El Retén, porque los ejemplares del acta de escrutinio de los jurados de votación no tenían el mínimo de firmas para considerarla válida, toda vez que “... se le adicionaron en el ejemplar del Acta para los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil otras dos (2) firmas más, para un total de cuatro firmas en este ejemplar, pero esas dos firmas adicionales se estamparon en este documento posteriormente y no corresponden a los jurados que debieron firmar... c) Numeral 4o., Artículo 223 del C.C.A., en cuanto para la elección de alcalde no se aplicó el sistema de simple mayoría. d) Del Código Electoral los artículos 192, 193 y 180, puesto que los Delegados del Consejo Nacional Electoral negaron el recurso de apelación cuando resolvieron reclamación que se les propuso; también, porque no se abstuvieron de hacer la declaratoria de elección.

II. La demanda, ajustada a derecho, fue admitida (fl. 108 - 109) y oportunamente impugnada por el señor José Antonio Martínez Miranda, quien

mediante apoderado la contestó (fl. 118 - 122) y en termino aportó y solicitó pruebas (fl. 124 - 145).

III. El fallo recurrido.

El a - quo declaró la nulidad del acta de escrutinio del jurado de votación (E - 1 7), del registro de votantes y de la lista de sufragantes (E - 14 y E - 15) correspondientes a la mesa Nro. 1 0 del corregimiento El Retén, y del acta E - 24 de la Comisión Escrutadora Municipal en cuanto a la misma mesa. En lo demás negó las pretensiones, disponiendo finalmente colocar en conocimiento de la autoridad competente presunta infracción penal. Sustenta la sentencia así: "...En este orden de ideas, por no estar acreditados los cargos esgrimidos con la demanda, no puede declararse la nulidad de las Actas E - 17, E - 15, E - 24 (Actas de escrutinio de los Jurados de Votación, Registro de Votantes y Actas de Comisión Escrutadora) de las mesas impugnadas, salvo las del formulario E - 1 7 de la mesa 16 de El Retén porque se demostró... que la señora Miriam Quevedo Arrieta actuó como jurado "sin hacer sido designada ni encargada como tal... y como indicio de la falsedad realizada por dicha señora en esa formulario E - 1 7 y en el registro de votantes E - 15, tenemos conforme al dictamen grafológico (fi. 274) que "escribió de puño y letra los 42 nombres de supuesto sufragantes, en donde no concuerdan los cupos de cédulas de ciudadanía con los nombres de los

votantes"; y las restantes personas que figuran en el formulario E - 17 como jurados tampoco lo eran, según dicho dictamen, lo que la toma falsa ideológicamente (fl. 305 - 306).

IV. El recurso.

El procurador del actor, inconforme con la decisión de la primera instancia, interpuso recurso de apelación sin sustentarlo. Por su parte, el apoderado del impugnador alegó de fondo para criticar la posición del Tribunal respecto del mérito dado al dictamen grafológico como "indicio", tratándose de "una prueba legalmente inexistente" y "jurídicamente incongruente. Termina con solicitud de revocatoria de las nulidades decretadas y confirmación del fallo en lo demás.

V. Concepto de la Procuraduría Delegada.

El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso solicita revocatoria del numeral primero de la sentencia recurrida y confirmación para el que deniega "las otras pretensiones de la misma...... Al respecto expresa: " ... El dictamen grafológico a que se refiere la sentencia recurrida, con el que la parte demandante pretendía demostrar sus afirmaciones, no puede ser tenido en cuenta o apreciado por muchas razones, entre otras porque, como lo advierte el Tribunal, por haber sido aportado durante el término para alegar de conclusión, no pudo ser controvertido por el demandado". "Debe anotarse que en el mismo fallo el Tribunal incurrió en una contradicción puesto que por una parte denegó la mayor parte de las peticiones de la demanda porque, aclaró el A - quo, el dictamen grafológico con el que aquella pretendía

demostrar sus aseveraciones no podía, por las razones anteriores, ser considerado y de otro lado accedió a decretar la nulidad del Acta de Escrutinio de los Jurados de Votación, Registro de Votantes y Lista de Sufragantes de la Mesa N' 16 de El Retén, porque de acuerdo con el mismo dictamen que debe tomarse como indicio de la existencia de una falsedad... " (fl. 332).

CONSIDERACIONES: Se solicita la nulidad de la declaratoria de elección del Sr. José Antonio Martínez Miranda como alcalde de Aracataca, consignada en el artículo 2o. de la Resolución número 32 del 21 de marzo de 1992, expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para la circunscripción del Magdalena (fl. 27 - 34); Además, la nulidad de determinados actos de trámite, de actas de escrutinio, la cancelación de la credencial expedida y la práctica de nuevos escrutinios, etc. Se aducen, como normas violadas, los numerales 2o, 3o., y 4o., del art. 223 del C.C.

Administrativo, conforme al texto del Art. 17 de la Ley 62 de 1988 que subrogó el 65 de la Ley 96 de 1985, y algunas disposiciones del Código Electoral (Decreto 2241 de 1986). Por método se estudiarán las acusaciones apoyadas en los numerales 2o., y 3o. del Art. 223 del C.C.A. como un solo cargo, en atención a la presentación que hizo el actor cuando aduce dichas causases pretendiendo que las actas de los

formularios E14, E - 15 y E - 17 de las mesas números 8, 16, y 24 de la cabecera municipal y 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15 y 16 del corregimiento El Retén, son falsas o apócrifas porque así lo son los elementos que sirvieron para su formación, en razón de ser falsas las firmas de los jurados de votación, carecer o tener menos de las firmas exigidas por la ley, así como también ser falso el cuadro con el resultado de los escrutinios de las mesas (E - 24) o porque hubo alteración sustancial de votos válidos anulados en los escrutinios mediante el artificio de agregar otra "X" o "+" en el targetón, para que aparecieran sufragados por varios candidatos.

Prescribe la norma: "Artículo 223 CAUSALES DE NULIDAD. Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: "1. Cuando... "2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación. "3. Cuando aparezca que las actas han sufrido alteraciones sustancias en lo escrito, después de firmadas por los miembros de la corporación que las expiden". ...............................................

Con la demanda se allegó copia de la declaratoria de la elección acusada (Resol. 32 de marzo 21 de 1992 Art. 2o.); de las Resoluciones 01 y 019 del 18 de marzo de 1992, expedidas por los Delegados del Consejo Nacional Electoral del

Magdalena para desatar apelaciones interpuestas contra Resoluciones de la comisión escrutadora municipal de Aracataca, y la Resolución Nº 03, del 18 de marzo en mención y de los mismos delegados, con la que resolvieron reclamaciones que propuso ante ellos por primera vez el apoderado de quien es actor en este proceso (fi. 37, 41 a 44); actas de escrutinio (fl 48, 49, 50 y 51); listados de sufragantes (fl 57 a 98) y formularios E - 24, (11. 99 a 108). Dicho acervo, aportado regular y oportunamente, debe valorarse, como también el allegado con el escrito de impugnación del Sr. Martínez Miranda (fl. 128 - 145), y el recepcionado en la etapa probatoria (fl. 166 - 202). Sin embargo, a pesar de que se solicitó y ordenó la práctica de prueba técnicografológica sobre los originales de las actas de escrutinio, listas de sufragantes y votantes, actas de instalación de jurados y tarjetones electorales, ésta, si bien se realizó, no llegó al proceso en oportunidad y por tanto no pudo ser objeto de publicidad y contradicción (Art. 238 del C. de RC.). De allí que no procedía asumirla como prueba en el proceso, quedando en dichas condiciones sin valor demostrativo como en principio lo señaló él a - quo. Más, se equivocó al considerar dicha experticia como "indicio" porque ello riñe con los mismos postulados procesales, puesto que pese al decreto de la prueba su no contradicción la toma inválida para los fines perseguidos y, por ende, inepta

para deducir indicios de lo que legalmente no es prueba. Los hechos para merecer el calificativo de indicios deben estar demostrados en el proceso (Art. 248 del C. de P.C.). Para que el juez los estime como medios de prueba es menester que la demostración del hecho indiciario haya sido decretada y practicada en legal forma, es decir, que necesitando ser probado, el medio utilizado para ello no debe carecer de valor probatorio por vicios o irregularidades en su aducción, ordenación, admisión o práctica, pues de darse cualquiera de esas situaciones resulta carente de mérito demostrativo y "en consecuencia el hecho indiciario será procesalmente desconocido. La invalidez de aquellas pruebas deja sin valor el indicio que de ellas puede resultar..." (Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo 11, Pruebas Judiciales, 2a. edición, Pág. 460). El medio probatorio idóneo para acreditar la falsedad o apocrifidad de los registros o de los elementos que sirvieron para su conformación, o para demostrar alteraciones sustanciales en lo escrito es, sin duda, el grafológico. Pero la experticia ordenada, si bien se realizó, no puede asumirse como válida por las razones arriba expuestas, circunstancia que releva a la Sala del estudio de las pretensas falsedades que se alegan dadas en las actas de escrutinio de los jurados de votación y en los elementos que sirvieron para conformarlas, amparadas como están con la presunción de legalidad que no puede discutirse partiendo de hipótesis o injerencias sin respaldo.

Tampoco la prueba documental habida en el expediente y la diligencia de inspección judicial realizada por el Tribunal (fl. 215 - 217) son conducentes para demostrar esa apocrifidad o falsedad, como que nada acreditan al respecto. Así las cosas, en ausencia de prueba demostrativa de los cargos invocados con apoyo en dichas causases, estos están llamados a fracasar y por ello se confirmará en lo pertinente la decisión del a - quo. Por lo demás, la nulidad de las actas de escrutinio de los jurados de votación (E17) por falta de la firma de los jurados o por no tener las exigidas por la ley, no es procedente. Esa irregularidad constituye solo causal de reclamación (Art. 192 numeral 3o., del Código Electoral), acusable dentro de la actuación administrativa. Con todo, dicha anomalía solo se observa respecto a la mesa Nro. 10 del corregimiento El Retén, inconsistencia que suplió en su momento la Comisión Escrutadora pertinente. Y el formulario E - 24 no constituye acta de escrutinio sino documento auxiliar, de modo tal que no es anulable. Se acusó como violado igualmente el numeral 4o. del Art. 223 del C.C.A., porque los votos para la elección de alcalde fueron computados mediante el sistema del 11 cuociente electoral" y no conforme al de simple mayoría. El cargo no podía prosperar desde la presentación del mismo, por cuanto se omitió exponer sus fundamentos y ante ello, observando el texto de la Resolución 32 del 21 de marzo de 1992 en su artículo 2o. debe concluirse, como lo hizo el Tribunal, que difiere la queja del contenido del acta.

En cuanto a la pretensión de nulidad de las resoluciones 01. 03 de marzo 18 de 1992 y 19 de marzo de 1992, de esta última por no haber concedido los delegados del Consejo Nal. Electoral el recurso de apelación que interpuso el apoderado del Sr. Marcos Ma. Fossy, en el escrutinio general, contra las Resoluciones Nos. 03, 09 y 10 proferidas por esa Comisión el 18 de marzo de 1992, resulta pertinente observa que el Art. 193 del Código Electoral, subrogado por el 16 de la Ley 62 de 1988, prescribe: "Contra las resoluciones que resuelvan las reclamaciones presentadas por primera vez ante los Delegados del Consejo Nal. Electoral procederá el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante dicho Consejo". Dicha apelabilidad de las Resoluciones dictadas por los Delegados del Consejo Nal. Electoral también la preveía, con idéntico efecto, el original artículo 193 del Código Electoral. Pero es de entender que esa norma debe interpretarse en armonía con lo que estatuyen los artículos 166 y 175 del C. Electoral, subrogados por los artículos 12 y 13 de la Ley 62 de 1988. Al presente conforme a esos textos, la competencia para declarar la elección de Concejales y Alcaldes corresponde a las comisiones escrutadoras distritales y municipales, las que deben expedir las respectivas credenciales. Solo cuando se apele de sus decisiones o se presenten desacuerdos entre sus miembros, deberán abstenerse de expedirlas credenciales “... para que sean los delegados del Consejo Nacional Electoral quienes resuelvan el caso y expidan las

credenciales...”. Diferente era lo previsto en el original artículo 166 del C. Electoral, que otorgaba a los Delegados del Consejo Nal. Electoral la competencia para declarar la elección de concejales y expedir las credenciales correspondientes, de modo que lo por ellos así resuelto, lo mismo que en cuanto a la elección de consejeros intendenciales y comisariales, diputados, representantes y senadores tenía apelación para ante el Consejo Nal. Electoral. Al presente es de entender que subsiste la posibilidad de ese recurso en cuanto a la declaratoria de elección de diputados, Representantes a la Cámara y Gobernadores, pero no en lo concerniente a la elección de alcaldes y concejales, pues dichos delegados conocen de las apelaciones que se formulen contra lo resuelto por las Comisiones escrutadoras distritales y municipales en la segunda instancia de la vía gubernativa. Por ello la denegatorio de la apelación que se aduce para demandar la nulidad de las precisadas resoluciones, se encuentra ajustada a derecho. Por lo demás, el acto aducido no es causal de nulidad de los actos de las Corporaciones electorales, conforme a lo previsto en el Art. 227 del C.C.A. - Por ello debe denegarse la pretensión del actor, como bien lo hizo el a - quo. La Corporación revocará el numeral primero del fallo recurrido, porque no podía disponer la nulidad del Acta de escrutinio de los jurados de votación, de riesgo de votantes y de la lista de sufragantes de la mesa N' 16 del corregimiento El Retén, en razón a que la prueba del supuesto fáctico se tomó de aquella no asumida

válidamente en el proceso. En efecto, si el dictamen grafológico no es dable tenerlo como prueba, toda deducción emanada de él carece de apoyo. Respecto de la orden de investigar presunta infracción penal por parte de la señora Mirian Quevedo Arrieta, la Sala comparte el criterio y confirmará lo decidido. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en pleno acuerdo con el concepto del Procurador Séptimo Delegado y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE, el numeral primero de la sentencia de fecha marzo 30 del año en curso, que profirió el Tribunal Administrativo del Magdalena en el proceso que promovió Marcos María Fossy contra el acto declaratorio de la elección del Sr. José Antonio Martínez Miranda, como alcalde de Aracataca para el período constitucional que concluye el 31 de diciembre de 1994. En lo demás, confirmase la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión verificada en la fecha de hoy doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

PRESIDENTE

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

SECRETARIO