CE-SEC5-EXP1993-N1059

PROCESO ELECTORAL - Terceros intervinientes / DEMANDA - Contestación / NULIDAD PROCESAL - Inexistencia El art. 235 del C.C.A, subrogado por el art. 59 del Decreto-Ley 2304 de 1989 establece la intervención de terceros donde aclara que en los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte para prohijar u oponerse a las peticiones de la demanda. El hecho de que el demandado no hubiera contestado la demanda no está previsto como causal de nulidad, de acuerdo al art. 140 del C. de P.C., como acertadamente lo anota el Procurador Delegado. FUNCIONARIO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICAInhabilidades / ENTIDAD PÚBLICA - Nombramiento / CONTROL PÚBLICOInexistencia El art. 7o. del Decreto Ley 1713 establece claramente que la inhabilidad mencionada afecta exclusivamente a aquellos funcionarios que, debido a su cargo, hayan ejercido un control público. De las pruebas aportadas durante el proceso, se deduce que la función del Jefe de la División Jurídica de la Contraloría Departamental es meramente jurídica. No observa la Sala que el funcionario ejerciera algún control público, como lo exige la norma para que se configure la inhabilidad. El actor no ejerció en su carácter de Jefe de la División Jurídica de la Contraloría, alguna función que conllevara control público, por lo cual, no estaba inhabilitado para ocupar el cargo de Jefe de Personal de la Gobernación.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 235 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / DECRETO LEY 1713 DE 1960 – ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C. once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1059

Actor: JOSÉ JESÚS LAVERDE OSPINA

Demandado: ALFONSO VALENCIA VALENCIA - JEFE DE PERSONAL DE LA

GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO APELACION SENTENCIA: Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 1o. de julio de 1993 dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío que denegó las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad del art. 13 del Decreto 0028 del 20 de enero de 1993, por el cual se nombró al señor Alfonso Valencia Valencia como Jefe de Personal de la Gobernación del Quindío. El demandante invocó como infringido el art. del Decreto - Ley 1713 de 1960. Manifiesta el actor que el señor Valencia Valencia se desempeño como Jefe de la División Jurídica de la Contraloría General del Departamento, emitiendo

directrices a los Auditores Fiscales de la misma Contraloría y enviando comunicaciones a la Compañía La Previsora con el fin de extender pólizas de manejo a favor de varios empleados de manejo. Lo anterior demuestra que el exfuncionario al servicio de la Contraloría del departamento estaba inhabilitado para desempeñar un cargo administrativo de dirección "en la entidad que él a través de sus directrices como Asesor Jurídico del organismo fiscalizador hizo, posesionándose luego desde el mismo primero (1o.) de febrero de 1993 en que le fue aceptada su renuncia, como Jefe de Personal del Departamento". En el mismo escrito, el demandante solicitó la suspensión provisional del acto que declara la elección del señor Alfonso Valencia Valencia, medida que le fue denegada por el Tribunal mediante auto fechado el 24 de febrero de 1993 (fls. 20 a 22). Mediante apoderado debidamente constituido (poder obra a fl. 38), el Gobernador del Departamento del Quindío, señor Mario Gómez Ramírez, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: - La norma que se considera violada se apoya en disposiciones de la Constitución de 1886, ya que el Decreto en cuestión fue expedido en julio 18 de 1960 y, si se analiza, legalmente, la situación planteada, puede observarse que los hechos contentivos de esta controversia ocurrieron en enero de 1993, por lo cual hay que tener en cuenta que el art. 380 de la Constitución, en consonancia con el art. 4o. de la misma, derogaron la Constitución de 1886 con todas sus

reformas, prevaleciendo la norma constitucional actual. - Ahora bien, aún aceptando que el art. 7o. del Decreto 1713 de 1960 esté vigente, la naturaleza del cargo del Dr. Alfonso Valencia Valencia, cuando se desempeñó como Jefe de la División Jurídica de la Contraloría Departamental y las funciones por él desempeñadas, fueron eminentemente jurídicas. Este no ejercía control fiscal alguno, sino tan sólo daba trámite ordinario y oportuno a lo de su cargo. Esa función corresponde por ley o por reglamento a otra clase de funcionarios, tal como se observa en el manual de funciones de la Contraloría (Resolución No. 001 de enero 2 de 1989). Por lo anterior, queda claramente demostrado que el acto administrativo acusado fue expedido conforme a las normas vigentes (Fls. 27 a 37). Mediante auto del 15 de marzo de 1993, el Tribunal decidió reconocer al departamento del Quindío como departamento parte opositora dentro del proceso (fl. 46). El Tribunal Administrativo del Quindío por sentencia de julio 1o. de 1993 negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: - En primer lugar, el Tribunal aclara que el efecto reformatorio derogatorio de la Constitución solamente se produce cuando se advierta una clara contradicción entre las normas inferiores anteriores y la nueva Constitución. Pero este efecto no se produce por el solo hecho de la expedición de la Carta de 1991. Para sostener este concepto, se apoyó en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de julio 1 8 de 1991, con ponencia del Dr. Pedro Escobar Trujillo y la del

11 de agosto de 1988, con ponencia del Dr. Jairo E. Duque Pérez. Como en concepto del Tribunal, no se observa que el Decreto Ley 1713 de 1960 sea contrario a los actuales preceptos constitucionales, que tratan los aspectos relativos a la Contraloría General de la Nación, se acepta que tal norma conserva, en principio, su vigencia. - El Tribunal, después de hacer un análisis de las pruebas, considera que el cargo ejercido por el Dr. Valencia Valencia en la Contraloría no implica el ejercicio de un control fiscal que pudiera inhabilitarlo para laborar en el departamento, antes de cumplirse el año de retiro, razón por la cual niega la pretensión de la parte demandante, o sea, la declaratoria de nulidad del nombramiento del Dr. Valencia como Jefe de la División de Personal de la Gobernación del Quindío. Cita concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, de mayo 15 de 1968 (fls. 67 a 76).

EL RECURSO DE APELACION: Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal, el demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: - Llama la atención el que no se haya considerado en toda su extensión los oficios directrices expedidos por el Jefe de la División Jurídica de la Contraloría Departamental, hoy Jefe de Personal del Departamento, donde no solamente fiscalizó por medio de auditores, el desembolso de fondos públicos, sino que tomó para sí, a través de los mencionados escritos, facultades que correspondían a otras autoridades administrativas. - De conformidad con el art. 223 del C.C.A., se presenta una nulidad

insaneable ya que en este caso, el demandado no contestó la demanda sino lo hizo el ex - jefe de la División Jurídica de la Contraloría Departamental, quien en la actualidad es el asesor jurídico del Departamento. Por lo anterior, se solicita decretar la nulidad invocada, "así sea oficiosamente" y como consecuencia de ello se tenga como no contestada la demanda. Además, decretar la revocatoria de la sentencia y subsidiariamente acceder a las súplicas impetradas (fls. 78 y 79).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E), el 20 de octubre de 1993, conceptuó que la nulidad propuesta, ni está prevista como tal, ni tiene cabida en el presente, pues no se invoca ninguna de las causales establecidas en la ley, por lo cual, debe ser rechazada, solicitó, igualmente, la confirmación de la sentencia recurrida por estimar que le correspondía al demandante demostrar que el señor Valencia Valencia, como Jefe de la División Jurídica de la Contraloría Departamental estaba, por mandato legal, facultado para ejercer el "control público".

Además, en la Resolución No. 0001 de enero 2 de 1989, por medio de la cual se establecen modificaciones al manual de funciones y requisitos para los funcionarios de la Contraloría General del Departamento del Quindío, se observa, que el Jefe de la División Jurídica no está facultada para ejercer un determinado control en las dependencias del Departamento (fls. 91 a 95).

CONSIDERACIONES:

COMPETENCIA: La Corporación es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el núm. 1o. del art. 132 del C.C.A.

En primer lugar, la Sala procede a determinar si existe o no la nulidad insaneable expuesta por el apelante, con invocación del art. 233 del C.C.A., en cuanto a que quien contestó la demanda fue el Asesor Jurídico del departamento y no el señor Valencia como nombrado, por lo cual debe tenerse por no contestada. El art. 235 del C.C.A. , subrogado por el art. 59 del Decreto - Ley 2304 de 1989 establece la intervención de terceros donde aclarar que en los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se le tenga como parte para prohijar u oponerse a las peticiones de la demanda. En este caso, a folio 46, el departamento del Quindío, a través de su gobernador, fue reconocido por el Tribunal cómo parte opositora a las pretensiones de la demanda, como era su derecho de acuerdo a la norma expuesta. Ahora bien, el hecho de que el demandado no hubiera contestado la demanda no está previsto como causal de nulidad, de acuerdo al art. 140 del C. de P. C. , como acertadamente lo anota el Procurador Delegado. Por lo anterior, y sin ningún trámite, la petición de nulidad, como motivo de apelación, debe ser rechazada de plano por la Sala y, en consecuencia, se entrará a estudiar el fondo del negocio. La parte actora solicita la nulidad del art. 13 del Decreto 0028 del 20 de enero de 1993, mediante el cual se nombró al señor Alfonso Valencia Valencia, como

Jefe de Personal de la Gobernación del Quindío, por violar el art. 7o. del DecretoLey 1713 de 1960. La norma invocada como infringida es del siguiente tenor: "ARTICULO 7o. Los funcionarios de la Contraloría General de la República o de las Contralorías Departamentales o Municipales, que hayan ejercido el control público de entidades oficiales o semioficiales, o de empresas públicas descentralizadas, no podrán ser nombrados, ni prestar sus servicios en ellas, sino después de un año de producido su retiro del organismo fiscalizador". En primer término, en relación con la discusión planteada acerca de la vigencia de la norma transcrita, la Sala comparte plenamente no solo las acertadas precisiones del Tribunal sobre el tema sino la conclusión a la cual llegó en su oportunidad. Ahora bien, la norma establece claramente que la inhabilidad mencionada afecta exclusivamente a aquellos funcionarios que, debido a su cargo, hayan ejercido un control público. En el presente caso, el señor Alfonso Valencia Valencia fue nombrado en el cargo de "JEFE DIVISION JURIDICA" de la Contraloría General del Quindío, mediante Resolución No. 0017 de enero 14 de 1992 (fl. 13), tomando posesión del cargo el 20 del mismo mes y año (fl. 14) y presentando renuncia a éste al Contralor, la cual le fue aceptada mediante Resolución No. 068 del 29 de enero de 1993 (fl. 15). Mediante Decreto No. 0028 del 20 de enero de 1993, expedida por el Gobernador del Departamento del Quindío, en su art. 13, fue nombrado Jefe de la

Sección de Personal de la Gobernación (fl. 11 ), cargo del cual tomó posesión el 1o. de febrero de este año (fl. 12). El punto por determinar es si el Jefe de la División Jurídica de la Contraloría desempeñaba o no funciones de control público que lo inhabilitaran para ejercer el cargo de jefe de Personal de la Gobernación. De acuerdo a la Resolución No. 0001 de enero 2 de 1989, por la cual se establecen modificaciones al Manual de Funciones y Requisitos para los funcionarios de la Contraloría General del Quindío, la naturaleza del cargo de jefe de la división jurídica de la Contraloría Departamental del Quindío aparece descrita así: "II. NATURALEZA DEL CARGO: "Efectuar la revisión y registro de los contratos que celebren el departamento, los Municipios y las Entidades descentralizadas del orden departamental y municipal sujetos al control fiscal y absolver las consultas de tipo jurídico que sean formuladas por las diferentes dependencias de la Contraloría General". Las funciones del Jefe de la División Jurídica se enumeran en la siguiente forma: "1. Revisar jurídicamente los contratos del Departamento, Municipios y Entidades Descentralizadas de éstos y proceder a su registro. "2. Revisar jurídicamente las pólizas que requieran los contratos celebrados por los entes fiscalizados y las que deben constituir los empleados de manejo de éstos. "3. Elaborar los certificados de Reserva Presupuestal con base en la disponibilidad que para tal efecto acrediten las Entidades fiscalizadas. "4. Emitir y suscribir los conceptos jurídicos que le sean requeridos por

el Contralor o las Autoridades competentes. "5. Representar jurídicamente a la Contraloría General del Departamento, previa delegación por parte del Contralor General. "6. Las demás funciones que en razón al cargo le asigne el Contralor General". Ahora bien, de las pruebas aportadas durante el procesos, especialmente las comunicaciones que obran en el cuaderno No. 2 se deduce que la función del Jefe de la División Jurídica de la contraloría Departamental es meramente jurídica. No observa la Sala que el funcionario ejerciera algún control público, como lo exige la norma para que se configure la inhabilidad. Sobre lo anterior concuerdan los testimonios que obran en el cuaderno No. 2. Además, le asiste la razón al señor Procurador Delegado cuando afirma que "le correspondía al demandante demostrar que el señor Valencia Valencia, como Jefe de la División Jurídica de la contraloría Departamental estaba, por mandato legal, facultado para ejercer "el control público" en el Departamento del Quindío; sin embargo, aquél no aportó ninguna prueba y simplemente se limitó a manifestar que el señor Valencia envió "directrices a los Auditores Fiscales de la misma Contraloría" y "comunicaciones a la Compañía La Previsora."" Lo que no es suficiente para demostrar el hecho alegado. En este orden de ideas, el señor Valencia Valencia no ejerció en su carácter de Jefe de la División Jurídica de la Contraloría, alguna función que conllevara control público, por lo cual, no estaba inhabilitado para ocupar el cargo de Jefe de Personal de la Gobernación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuraduría Delegada en lo Contencioso y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia del 1o. de julio de 1993 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha once (11) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

MIGUEL VIANA PATIÑO MIREN DE LA LOMBANA

DE MAGYAROFF

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OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario