CE-SEC5-EXP1993-N1064

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC5-EXP1993-N1064
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1993

MUNICIPIO - Creación / ORDENANZA - Sanción / MUNICIPIO - Inexistencia / ALCALDE ENCARGADO - Elección / SUSPENSIÓN PROVISIONAL El artículo 40 transitorio en que se apoya el Decreto 3926 de 21 de diciembre de 1992 alude precisamente a la creación de municipios hecha por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990 y, en el presente caso, para la época en que se profirió el citado Decreto, tal como se desprende del contenido de la certificación de fecha 12 de febrero de 1993 expedida por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Antioquia, el Municipio de La Pintada no tenía existencia jurídica, por no estar sancionada la ordenanza que determinaba su creación (art. 81 del decreto 1222 de 1986), es obvio que el Gobernador de Antioquia no podía nombrar Alcalde encargado para un ente territorial inexistente desconociendo el requisito que consagra el mencionado artículo 40 transitorio de la Carta referente a la creación del Municipio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40

TRANSITORIO / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santa Fe de Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1064

Actor: DARIO JOSE PALACIO PALACIO

Demandado: DARÍO ANTONIO ZAPATA LEÓN - ALCALDE ENCARGADO DEL

MUNICIPIO DE PINTADA Conforme lo dispone el artículo 155 subrogado por el artículo 33 del Decreto 2304 de 1989, decide de plano la Sala el recurso de apelación interpuesto por el señor Darío Antonio Zapata León contra el auto proferido el 16 de abril de 1993 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero solo en cuanto dispuso en su numeral segundo suspender provisionalmente el artículo 1o. del decreto No. 3926 de diciembre 21 de 1992 emanado del gobernador de Antioquia. ANTECEDENTES El ciudadano Darío J. Palacio Palacio, actuando en nombre propio ejercitó la acción pública electoral encaminada a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 3926 de 21 de diciembre de 1992 por medio del cual el señor Gobernador de Antioquia designó Alcalde, en calidad de encargado para el municipio de la Pintada, al señor Darío Antonio Zapata León. LA SUSPENSION PROVISIONAL Solicitó el demandante la medida cautelar del acto acusado por cuanto estima que al hacerse la designación de alcalde encargado de La Pintada (Antioquia), en cumplimiento del artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional, da por supuesta la creación de dicho municipio antes del 31 de diciembre de 1990, pero "no dice el decreto de nombramiento, cuando y en que forma ocurrió esa CREACION, porque al no haberse efectuado ésta por medio de Ordenanza en legal forma, su fundamento es una suposición irreal, que lo hace abiertamente nulo" (fl. 37). Considera que se presenta coexistencia de alcaldes en los municipios de Valparaíso y Santa Bárbara y el supuesto municipio de La Pintada con jurisdicción

y competencia por lo que se quebrantan los artículos 128, 129, 130, 131 y 132 del Código de Régimen Municipal. También se viola claramente el artículo 305 de la Constitución Nacional que no asigna a los gobernadores la facultad de suplir a las Asambleas en la función de crear municipios y segregar territorios Municipales. Además anota que el artículo 13 de la ley 78 de 1986 determina los casos de falta absoluta de los alcaldes populares y por fuera de estos es inadmisible otra situación, no estando contemplada la inexistencia del cargo, así sea con el pretexto de que se espera su creación futura. Acompañó copia del acto acusado y el certificado del Secretario General de la Asamblea según el cual el proyecto de Ordenanza que creaba el municipio de La Pintada recibió los tres debates reglamentarios pero no fue sancionado. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Antioquia estimó que de acuerdo con los documentos allegados, el municipio de La Pintada no existe jurídicamente y por lo mismo el acto acusado carece de causa. Por esta razón consideró procedente acceder a la medida cautelar impetrada. LA APELACION El demandado sustentó el recurso aduciendo que el artículo 40 transitorio de la Constitución exige que las Asambleas hayan creado los municipios antes del 31 de diciembre de 1990. Que la creación del municipio de La Pintada tuvo ocurrencia mediante el Proyecto de Ordenanza No. 80 que obtuvo 23 votos afirmativos según consta en el Acta 26 de 1989 de esa Corporación, con lo cual

se cumplen los requisitos del citado artículo 40 transitorio de la Carta, y en cuanto a la falta de sanción que es otra parte del acto complejo que implica la actuación del ejecutivo, no la exige la norma en modo alguno. Consideró que es inadmisible un municipio sin Alcalde y como en él no concurren causales de incompatibilidad ni de inhabilidad, ni existe solicitud expresa de autoridad competente para separarlo del cargo, no es procedente la suspensión provisional del artículo 1o del decreto 3926 del 21 de diciembre de 1992. Para resolver, SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., si la acción es de nulidad, será viable la suspensión provisional cuando ".... haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. El artículo 40 transitorio de la Carta que ha sido invocado por el peticionario preceptúa que "... son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas departamentales antes del 31 de diciembre de 1990". El Decreto 3926 de 21 de diciembre de 1992 que se acusa, dictado por el Gobernador del Departamento de Antioquia con invocación del artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional, dispone en su artículo 1o designar Alcalde en calidad de encargado para el municipio de La Pintada al señor Darío Antonio Zapata León. Conforme a la certificación expedida por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Antioquia con fecha 12 de febrero de 1993, allegada con la demanda "... el Proyecto de Ordenanza mediante el cual se creaba el Municipio

de La Pintada, recibió los tres debates reglamentarios pero no fue sancionado. El proyecto fue objetado por la señora Gobernadora doctora Elena Herrán Montoya. Por lo expuesto, no es posible certificar la existencia de la Ordenanza, ni el número, así como tampoco la publicación como tal". (FL. 44). Si se considera que la norma superior en que se apoya el citado Decreto 3926 de 21 de diciembre de 1992 alude precisamente a la creación de municipios hecha por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990 y, en el presente caso, para la época en que se profirió el citado Decreto, tal como se desprende del contenido de la certificación de fecha 12 de febrero de 1993 expedida por el Secretario General de la Asamblea Departamental de Antioquia, el Municipio de La Pintada no tenía existencia jurídica, por no estar sancionada la ordenanza que determinaba su creación (art. 81 del decreto 1222 de 1986), es obvio que el Gobernador de Antioquia no podía nombrar Alcalde encargado para un ente territorial inexistente desconociendo el requisito que consagra el mencionado artículo 40 transitorio de la Carta referente a la creación del Municipio. De la simple confrontación entre la norma superior y los documentos Públicos aducidos con la solicitud, surge de manera clara y explícita que al actuar como lo hizo, el Gobernador de Antioquia quebrantó en forma directa y manifiesta el artículo 40 transitorio de la Constitución, por lo que se estima procedente la medida cautelar adoptada por el a-quo y en tal virtud habrá de confirmarse la

providencia recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE Confirmar el auto de fecha 16 de abril de 1993 proferido por e Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto dispuso suspender provisionalmente el artículo 1o del Decreto 3926 de diciembre 21 de 1992 proferido por el Gobernador de Antioquia. Devuélvase a la Oficina de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y tres (1993).