CE-SEC5-EXP1993-N1068

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Notificación personal / NOTIFICACIÓN POR EDICTO Tratándose de elegido por entidad colegiada como es el caso objeto de estudio, la notificación del auto admisorio de la demanda debe hacerse personalmente a éste y si ello no es posible dentro de los dos (2) días siguientes a la expedición del auto se hará por edicto que se fijara por el término de tres (3) días en la secretaría de la sección. La norma que es especial en materia electoral, no hace extensiva la notificación personal a la entidad que expidió el acto impugnado, pues respecto a ésta como a las demás personas interesadas la notificación se surte mediante edicto de acuerdo a lo dispuesto en su numeral 1, criterio este que es el expresado por la Sala al fijar el sentido y alcance de la disposición, por tanto, no es de recibo la extrañeza presentada por el apelante en relación con la forma como se cumplió respecto a él, la notificación del auto admisorio y tampoco lo es en consecuencia, la nulidad que pretende derivar de tal hecho. PRUEBAS - Oportunidad / FIJACIÓN EN LISTA / PRINCIPIO DE IGUALDAD En materia de pruebas, al actor le corresponde aportarlas con la demanda o corrección y al demandado y partes adhesivas dentro del término de fijación en lista. Este que es el orden lógico procesal a seguir en este campo de acuerdo a la jurisprudencia de la sección, no puede verse alterado con el recaudo de pruebas inoportunas porque ello no solo atenta contra la organización del proceso, sino que desequilibra el principio de igualdad que lo rige, pues obvio que las partes no

pueden se sorprendidos con pruebas traídas a última hora y sobre las cuales, no es posible, dada la preclusión de los términos ejercer el derecho de contradicción. Por estas razones la Sala considera improcedente la solicitud sobre decreto de pruebas que el actor formuló al sustentar el recurso de apelación. AFIRMACIÓN INDEFINIDA - Carga de la prueba / PERSONERO SUPLENTERequisitos De su supuesto fáctico se infiere claramente que se trata de una proposición indefinida, puesto que se refiere a aspectos inherentes a la persona misma, que solo ella está en condiciones de conocer y por tanto, le permite con la suficiente propiedad desvirtuar la acusación demostrando el hecho contrario, que vendría a ser en este caso, que se ostenta la calidad de abogado titulado o en su defecto el de haber terminado estudios de derecho. Al actor solo le basta hacer la acusación y ante la imposibilidad de demostrar los hechos que la sustentan, la carga de la prueba se traslada al demandado. Ahora, si este considera que la acusación carece de fundamento, es de lógica que asuma su defensa presentando de manera regular y oportuna las pruebas idóneas para desvirtuarla. Si no lo hace, el cargo, al no recibir contradicción adquiere tal entidad en el proceso que indefectiblemente debe conducir a la prosperidad de las pretensiones que en éste se sustentan. En el acto de elección del personero suplente, también se quebrantó el art. 137 del D. 1333 de 1986, porque para este servidor público se exigen las mismas calidades previstas en la norma para el personero principal, así lo establece el artículo 1 de la ley 3 de 1990 y por eso el cargo deberá prosperar.

ACCIÓN ELECTORAL - Objeto / CORPORACIÓN COLEGIADA / ACTO DE NOMBRAMIENTO Con la acción pública electoral originada en un acto de tal naturaleza, expedido por una Corporación colegiada como lo es el Concejo, lo que se persigue es restablecimiento del orden jurídico quebrantado, y ese objetivo se logra con la declaratoria de nulidad del acto impugnado, sin que la decisión vaya más allá de este pronunciamiento. Restablecida la legalidad, corresponde a la Corporación Administrativa Municipal, como una de sus atribuciones, proceder a la nueva elección de los mencionados servidores públicos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / LEY 3 DE 1990 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y tres (1993) Radicación número: 1068

Actor: PEDRO AGUSTÍN FRANCO RODRÍGUEZ

Demandado: GUILLERMO ANTONIO CÁCERES JAIME Y LUIS ARCENIO GALVIS GALVIS, PERSONERO Y SUPLENTE DEL MUNICIPIO DE LA UVITA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 1993, mediante la cual el Tribunal de Boyacá declaró la

nulidad del acto impugnado y denegó las demás súplicas de la demanda. ANTECEDENTES LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS.- El ciudadano Pedro Agustín Franco Rodríguez obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública electoral, formuló ante el Tribunal Administrativo de Boyacá las siguientes peticiones: “1.- Que es nula la elección del Personero Municipal de Uvita - Boyacá, señor GUILLERMO ANTONIO CACERES JAIME y del personero suplente el señor LUIS ARCENIO GALVIS GALVIS, elegidos en las elecciones del 14 de noviembre de 1992, como consta en el acta número 011 de la misma fecha. 2.- Que se ordene la práctica de un nuevo escrutinio y se declaren nulos los votos emitidos por quienes no podrán resultar electos personeros. 3.- Que en consecuencia y en la misma sentencia se declare legalmente electa como personera municipal a la candidata Dra. GLORIA ESPERANZA CRISTANCHO SANCHEZ y como suplente al Dr. JULIO CESAR LIZARAZO ALDANA, por reunir ellos las calidades que exige la ley". Aduce el actor que los ciudadanos elegidos por el Concejo Municipal de Uvita - Boyacá como personero principal y suplente de esta población para el período 1992 - 1994, no reunían al momento de su elección las calidades que exige el artículo 137 del Decreto 1333 de 1986 para el desempeño de estos cargos, puesto que el señor GUILLERMO ANTONIO CACERES JAIME - principal - es Administrador de Empresas y LUIS ARCENIO GALVIS GALVIS - suplente - no

presentó hoja de vida. Como normas violadas invoca los artículos 102 y 137 del antes citado decreto en concordancia con la ley 03 de 1990. Expresa que según las voces del artículo 137 "Para ser personero se requiere ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho", condiciones que no reúnen los elegidos. CONTESTACION DE LA DEMANDA.- El personero titular de manera directa dio contestación a los hechos de la demanda ( fls. 49 y s.s. ), admitiéndolos en su totalidad, excepto el 2 que aceptó parcialmente. Se opuso a las pretensiones por considerarlas infundadas y contrarias a la ley. El personero suplente no concurrió al proceso, la notificación del auto admisorio de la demanda se surtió mediante curador ad - litem (fl. 56 previamente designado, quien dentro del término de fijación en lista presentó escrito ( fls. 57 y 65 ) manifestando atenerse a lo que resultara probado. LA SENTENCIA RECURRIDA.- Dispone en su parte resolutiva: "1.- Anúlase la elección del personero municipal de la Uvita - Boyacá, señor Guillermo Antonio Cáceres Jaime, y del personero suplente señor Luis Arcenio Galvis, elegidos en las sesiones del 14 de noviembre de 1992 según soporte del acta No. 011 de la misma fecha. Comuníquese al concejo municipal de la Uvita esta determinación. 2.- Deniéganse las demás súplicas de la demanda". En su examen de fondo, el a-quo, inicialmente, se refiere a las previsiones del

artículo 137 del Código de Régimen Municipal, norma según la cual para ser personero se requiere ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho, y al artículo 1 de la ley 3 de 1990 al precisar que el personero municipal tendrá un suplente designado por la misma Corporación, bajo las mismas calidades contempladas en el artículo 137. De estos supuestos normativos y de las pruebas allegadas por las partes el Tribunal precisa: "El caudal probatorio del expediente es conciso en acreditar como ya lo razonó el señor agente del Minpúblico, que las personas electas en acto recogido en acta No. 011 del 14 de noviembre de 1992, ni han culminado estudios de derecho, ni mucho menos ostentan la calidad de abogado; no obstante el mismo contexto registra que la Corporación edilicia contó con las hojas de vida de personas que se reputaban portadoras de los requisitos previstos por la ley, circunstancia que aparece documentalmente corroborada en el proceso, por lo menos en lo atinente a la señora Gloria Cristancho Sánchez, razón más que suficiente para concluir en el sentido y alcance de violación de la ley que llevó a un órgano del Estado a violar deliberadamente un ordenamiento legal". EL RECURSO DE APELACION.- El demandado Guillermo Antonio Cáceres Jaime formuló en tiempo apelación contra el fallo ( fls. 81 y s.s. ), pretendiendo su modificación, aclaración o revocatoria. Sustenta el recurso aduciendo que no obstante no ser abogado, se le designó personero municipal de la Uvita - Boyacá, en su condición de profesional en

Administración de Empresas por ser conocedor de la situación política, social y de la problemática en general del municipio, pero - agrega - lo que lo motivó a aceptar el cargo fue la necesidad expresada por los concejales de llevar allí a una persona que trabajara en forma activa y dinámica por el pueblo. Se extraña el recurrente de que la demanda se le hubiera notificado a él y no a la Corporación que lo eligió, hecho que considera irregular y por tanto vicia de nulidad el proceso. Según sus palabras, no comprende porque no puede ser personero del mencionado municipio si ha asistido a diferentes cursos, seminarios y convenciones; además en la mayoría de los municipios del Departamento los personeros no son abogados y en muchos casos ni siquiera profesionales en alguna otra rama. Finalmente solicita se recepcionen los testimonios de los concejales de Uvita sobre los hechos que en el escrito indica y se oficie a la Superintendencia de Notariado y Registro en solicitud de la prueba que especifica. Durante el traslado para alegar en esta instancia, las partes guardaron silencio. CONCEPTO FISCAL El Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E) al emitir concepto de fondo, precisa que en lo atinente al señor Guillermo Antonio Cáceres Jaime debe confirmarse el fallo recurrido, pues es el mismo demandado quien acepta no reunir los requisitos previstos en el artículo 137 del D. 1333 de 1986 para ser personero, y en lo que respecta a Luis Arcenio Galvis Galvis, personero suplente, observa la agencia fiscal que en el expediente no aparece ninguna prueba que demuestre que éste no reúne los requisitos que contempla la norma mencionada,

circunstancia por lo que las súplicas de la demanda no pueden prosperar, debiéndose revocar en este sentido el fallo. Surtido el trámite de la segunda instancia sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver en el fondo el asunto debatido y para ello. SE CONSIDERA Cabe recordar inicialmente, que conforme al artículo 233 del C.C.A., tratándose de elegido por entidad colegiada como es el caso objeto de estudio, la notificación del auto admisorio de la demanda debe hacerse personalmente a éste y si ello no es posible dentro de los dos ( 2 ) días siguientes a la expedición del auto, se hará por edicto que se fijará por el término de tres ( 3 ) días en la secretaría de la sección. La norma que es especial en materia electoral, no hace extensiva la notificación personal a la entidad que expidió el acto impugnado, pues respecto a ésta como a las demás personas interesadas la notificación se surte mediante edicto de acuerdo a lo dispuesto en su numeral 1. criterio este que es el expresado por la Sala al fijar el sentido y alcance de la disposición, por tanto, no es de recibo la extrañeza presentada por el apelante en relación, con la forma como se cumplió respecto a él, la notificación del auto admisorio y tampoco lo es en consecuencia, la nulidad que pretende derivar de tal hecho. Debe observarse igualmente, que en materia de pruebas, al actor le corresponde aportarlas con la demanda o corrección y al demandado y partes adhesivas dentro del término de fijación en lista. Este que es el orden lógico

procesal a seguir en este campo de acuerdo a la Jurisprudencia de la sección, no puede verse alterado con el recaudo de pruebas inoportunas porque ello no solo atenta contra la organización del proceso, sino que desequilibra el principio de igualdad que lo rige, pues es obvio que las partes no pueden ser sorprendidas con pruebas traídas a última hora y sobre las cuales, no es posible, dada la preclusión de los términos ejercer el derecho de contradicción. Por estas razones la Sala considera improcedente la solicitud sobre decreto de pruebas que el actor formuló al sustentar el recurso de apelación. Visto lo anterior, procede la Sala a examinar el fondo del asunto debatido. Apunta este a que la Jurisdicción Contencioso Administrativa deje sin efectos el acto por el cual el Concejo de La Uvita - Boyacá, en sesión del 14 de noviembre de 1992, eligió como personero principal y suplente para este municipio a los ciudadanos Guillermo Antonio Cáceres Jaime y Luis Arcenio Galvis Galvis, respectivamente. El cargo que sirve al actor como fundamento de las pretensiones, lo hace consistir en que tanto el uno como el otro de los elegidos, no reúnen las calidades que para ejercer las funciones de personero consagra el artículo 137 del D. 1333 de 1986, en concordancia con la ley 03 de 1990, o sea que no son abogados titulados ni estudiantes de derecho. La primera disposición prescribe: "Para ser personero se requiere ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho" y la segunda, en su artículo 1 dice: "... En cada municipio habrá un funcionario que tendrá el carácter

de defensor del pueblo o veedor ciudadano, agente del Ministerio Público y defensor de los derechos humanos, llamado personero municipal, que tendrá un suplente designado por el mismo que elija al principal. El suplente reemplazará al principal en todo caso de falta absoluta o temporal, mientras se provee lo conveniente por quien corresponde. Las calidades previstas en el artículo 137 del Código de Régimen Municipal, deberán observarse así mismo para el personero suplente". El cargo como se puede apreciar es el mismo para ambos demandados. De su supuesto fáctico se infiere claramente que se trata de una proposición indefinida, puesto que se refiere a aspectos inherentes a la persona misma, que solo ella está en condiciones de conocer y por tanto, le permite con la suficiente propiedad desvirtuar la acusación demostrando el hecho contrario, que vendría a ser en este caso, que se ostenta la calidad de abogado titulado o en su defecto el de haber terminado estudios de derecho. Para el actor, en cambio, el hecho es de difícil demostración por lo que, en virtud del principio consagrado en el artículo 177 del C. de P. C., se opera el fenómeno de la inversión probatoria, mediante el cual, la prueba de la afirmación indefinida se traslada al sujeto pasivo de la acción en el sub-lite conformado por dos demandados. Dilucidado este punto, debe la Sala examinar la posición asumida por cada uno de dichos sujetos en el proceso, frente a los hechos que soportan el cargo, para establecer, con la certeza requerida, la prosperidad o improsperidad de las pretensiones. Se acusa el acto impugnado porque mediante él, el concejo municipal de La

Uvita - Boyacá, eligió al señor Guillermo Antonio Cáceres Jaime como personero principal de la misma localidad para el período 1992 - 1994, siendo que este ciudadano - según el actor - no es abogado titulado ni terminó estudios de derecho, calidades que para el desempeño de esa función exige el artículo 137 del Código de Régimen Municipal. El cargo se precisa en el hecho cuarto de la demanda. Sobre él no tuvo ningún reparo el demandado, quien por el contrario, lo aceptó en forma expresa y directa, no solo en el escrito de contestación ( fl. 49 ) sino también en el de apelación ( fl. 82 ). Es decir, que en vez de proceder a desvirtuarlo, lo reafirmó mediante confesión judicial espontánea hecha en forma reiterada ante el Juez del conocimiento, confesión que es válida procesalmente a la luz de lo dispuesto en el artículo 194 del C. de P. C., y permite a la Sala establecer sin más consideraciones, que el acto acusado en lo que respecta a la declaratoria de elección del ciudadano CACERES JAIME, es violatorio del artículo 137 del D. 1333 de 1986. Por estas razones el cargo está llamado a prosperar, pues la norma, como bien lo anota el representante del Ministerio Público en su concepto, no ofrece ninguna confusión o vaguedad al precisar los requisitos para ser personero. En lo que corresponde a la elección del personero suplente a quien igualmente se le atribuye falta de las mismas calidades que el principal para el ejercicio de esa función pública, en el examen del cargo, la Sala debe partir necesariamente de la afirmación indefinida que, como quedó oportunamente

analizado, da lugar a la inversión de la carga de la prueba. En aplicación de este principio al actor solo le basta hacer la acusación y ante la imposibilidad de demostrar los hechos que, la sustenten, la carga de la prueba se traslada al demandado. Ahora, sí este considera que la acusación carece de fundamento, es de lógica que asuma su defensa presentando de manera regular y oportuna las pruebas idóneas para desvirtuarla. Si no lo hace, el cargo, al no recibir contradicción adquiere tal entidad, en el proceso que indefectiblemente debe conducir a la prosperidad de las pretensiones que en éste se sustentan. De autos consta que el demandado Luis Arcenio Galvis Galvis no concurrió al proceso, siendo representado por Curador Ad-litem legalmente designado, con quien se surtió la notificación personal del auto admisorio de la demanda (fl. 56). El representante judicial. - como es obvio - por desconocimiento de las condiciones subjetivas comprendidas en el cargo e inherentes al demandado, al contestar la demanda ( fl. 57 ), se limitó a expresar su conformidad con lo que resultara probado. Estima la Sala que dada la singular característica que jurídicamente presenta dicho cargo, no se puede por pasiva asumir una actitud de ausencia procesal, como ocurre en este caso, donde el demandado no actuó tal vez en la creencia de que al actor correspondía probar el supuesto de hecho alegado y al este no presentar ni solicitar pruebas, dicho supuesto se quedaba en la simple afirmación, sin reparar en que de acuerdo con el artículo 177 del C. de P. C., esa afirmación

cumplía su propósito al no ser objetada y desvirtuada mediante elementos de convicción que solo el demandado estaba en condiciones de aportar, actuando personalmente o mediante apoderado. La visible ausencia de pruebas respecto al caso examinado, lleva al Ministerio Público a solicitar que la sentencia recurrida en cuanto a la elección del señor Luis Arcenio Galvis Galvis debe ser revocada, posición que no encuentra respaldo en la Sala por los motivos que se dejan ampliamente analizados. La conclusión, entonces, es la de que en el acto de elección del personero suplente, también se quebrantó el artículo 137 del D. 1333 de 1986, porque para este servidor público se exigen las mismas calidades previstas en la norma para el personero principal, as¡ lo establece el artículo 1 de la ley 3 de 1990 y por eso el cargo deberá prosperar. Finalmente debe anotarse, que las súplicas distintas a las de nulidad del acto de elección de los personeros principal y suplente que hace el actor en el libelo demandatorio, fueron bien denegadas por el A-quo puesto que con la acción pública electoral originada en un acto de tal naturaleza, expedido por una Corporación colegiada como lo es el Concejo, lo que se persigue es el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, y ese objetivo se logra con la declaratoria de nulidad del acto impugnado, sin que la decisión vaya más allá de este pronunciamiento. Restablecida la legalidad, corresponde a la Corporación Administrativa Municipal, como una de sus atribuciones, proceder a la nueva elección de los mencionados servidores públicos.

Consecuente con lo anterior, la sentencia deberá ser confirmada en todas sus partes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo parcialmente con el Procurador Delegado (E), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase en todas sus partes la sentencia apelada y una vez en firme, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO

Presidente MEJIA

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario