CE-SEC5-EXP1994-N0378

TELECOM / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / TÍTULO EJECUTIVO / RECURSOS EN LA VÍA ADMINISTRATIVA / PROCESO DE JURISDICCIÓN COACTIVAImprocedencia / VÍA GUBERNATIVA Cuando la parte ejecutada expone como fundamento de los medios exceptivos, la existencia de disposiciones y razones por las cuales no puede considerarse a la empresa como sujeto pasivo de¡ impuesto o que la actividad misma no está sometida al gravamen, se deduce claramente que tales argumentos debieron proponerse y en efecto lo fueron, dentro de los recursos que por la vía gubernativa cabían contra la determinación del gravamen, habiendo sido rechazados en tal oportunidad, no siendo de recibo proponerlos de nuevo dentro del presente juicio, conforme lo establece el artículo 561 del C. de P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 509 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 561

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 0378

Actor: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES Procedente de la Tesorería de Rentas Municipal y División de Ejecuciones

Fiscales de Valledupar, ha llegado el proceso de la referencia, a efecto de resolver las excepciones propuestas por la parte ejecutada contra el auto de mandamiento de pago proferido por el Despacho Ejecutor referido, el 29 de noviembre de 1993 (fls. 52 y 53). ANTECEDENTES A fl. 13, la Alcaldía Mayor de Valledupar resolvió ordenar el registro de la Ernpresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" y liquidar por aforo el Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros a cargo de ésta. Contra esta providencia sólo procedía el recurso de reconsideración (fls. 13 y 14). La apoderada de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones interpuso el recurso arriba mencionado (fls. 18 a 20), el cual fue declarado inadmisible por la Secretaría de Hacienda Municipal de Valledupar - División de Impuestos Municipales de Valledupar-, mediante auto fechado el 15 de septiembre de 1993 (fl.30). Mediante escrito presentado el 27 de septiembre del mismo año, la apoderada de TELECOM. presentó recurso de reposición y, en subsidio el de apelación contra este último auto (fls. 39 a 41). Por su parte, la Secretaría de Hacienda MunicipalDivisión de Impuestos Municipales-, resolvió admitir el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que ordena el registro y se liquida de aforo el impuesto de Industria y Comercio y Avisos a nombre y a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" (fls. 43 a 44).

En auto fechado el 12 de octubre de 1993, la División de Impuestos Municipales de Valledupar resolvió confirmar en todas sus partes la providencia inicial que obra a fl. 13, mediante Resolución No. 007 (fls. 45 a 49). A fl. 52, la Tesorería de Rentas Municipal y División de Ejecuciones Fiscales de Valledupar resolvieron librar orden de pago por jurisdicción coactiva por el trámite del proceso ejecutivo de mayor cuantía a favor del Tesoro Municipal de Valledupar y a cargo de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "TELECOM" por la suma de $52.152.158, más intereses y las costas originadas en el proceso (fls. 52 y 53) el 29 de noviembre de 1993. En auto fechado el 9 de diciembre del mismo año, el despacho ejecutor referido decretó el embargo y retención de la tercera parte de los dineros que tenga o llegare a tener en cuentas corrientes, depósitos a término o por cualquier otro concepto en los bancos de la ciudad la empresa ejecutada, limitando la suma hasta la cuantía del cobro (fl. 55). Mediante escrito presentado por la apoderada de TELECOM (poder visible a fl. 64) se solicita a la Jefe de División de ejecuciones Fiscales del Municipio de Valledupar la entrega de los títulos judiciales expedidos por el Banco Popular y que reposan en el expediente, en razón a la orden de desembargo decretada por ese Despacho mediante auto fechado el 15 de diciembre de 1993. Igualmente reitera la solicitud en el sentido de fijar el monto de la caución para constituir la

garantía fundamentada en el art. 519 del C. de P. C. (fl. 77). Mediante auto fechado el 27 de diciembre del mismo año, se procedió a entregar al demandado el excedente contenido en el título judicial J1644969, ya que la obligación se encuentra satisfecha con el título judicial No. 51561-4 (fl. 78). El 28 de diciembre de 1993, se presentó en la División de Ejecuciones Fiscales escrito de excepciones, a saber (fls. 81 a 84):

1. ILEGITIMACION EN LA CAUSA: La naturaleza jurídica de TELECOM y de acuerdo a la actividad que presta, no está clasificada como sujeto pasivo de este impuesto, con base en las siguientes razones: La Empresa Nacional de Telecomunicaciones fue creada y organizada mediante las Leyes 6a. de 1943 y 83 de 1945 y los Decretos 1684 de 1947, 1233 de 1950, 1184 de 1954, 1635 de 1960 y 3267 de 1963.

El Decreto 1184 de 1969 establece que se trata de un establecimiento público del orden nacional, por lo cual, goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Mediante el Decreto 2123 de noviembre 29 de 1992 se reestructuró TELECOM transformándole en empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, por lo cual, se le aplica el régimen contenido en los Decretos 1050 y 3130 de 1968 y demás disposiciones pertinentes. TELECOM fue creada para prestar un servicio público, y de acuerdo con el art. 43 del Decreto 3130 de 1968 "Los establecimientos públicos como organismos

administrativos que son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la Nación". Por lo anterior, es fácil concluir la violación de estas leyes. Se violó el art. 363 de la C.N. por cuanto existe inobservancia de los principios de retroactividad y legalidad de los tributos. El art. 170 del Decreto 153 de junio 10 de 1993 establece la obligación de declarar y pagar el impuesto de industria y avisos anualmente. La liquidación que nos ocupa se refiere al gravamen por el año de 1992, pretendiendo así la administración hacer retroactiva la norma tributaria, contrariando el principio constitucional. El art. 338 de la Carta Magna fue transgredido toda vez que se liquida un impuesto a cargo de TELECOM, sin que exista norma que lo clasifique como contribuyente de industria y comercio o que clasifique su actividad como gravada con éste. El art. 313, num. 4o. de la constitución Nacional, fue desconocido, ya que no existe disposición constitucional, ni legal que obligue a TELECOM a cancelar el Impuesto de Industria y Comercio, y por tanto, mal puede la Alcaldía Municipal de Valledupar imponer este gravamen a la ejecutada.

2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION: Se fundamenta en el hecho de que TELECOM, como parte demandada, no es sujeto pasivo de] Impuesto de Industria y Comercio, por lo cual no se encuentra gravada. El art. 36 de la Ley 14 de 1983 mal podría gravar con este impuesto a los servicios públicos dado que estos no son actividades de carácter comercial o de servicios, que son los gravados por el mencionado artículo.

Durante el término de traslado a las partes para presentar alegatos, la apoderada de la Empresa Nacional de Comunicaciones TELECOM se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de excepciones presentado a fl. 81. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo señalado en el art. 128-13 del C.C.A., en concordancia con el 265 ibídem, esta Corporación es competente para conocer de las excepciones propuestas por la parte demandada y a ello se procede: El art. 68 del C.C.A., en su num. 3o., prevé que prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva las liquidaciones de impuestos contenidas en providencias ejecutoriadas que practiquen los respectivos funcionarios fiscales a cargo de los contribuyentes, o las liquidaciones privadas que hayan quedado en firme, en aquellos tributos en los que su presentación sea obligatoria. La liquidación oficial del impuesto de industria y comercio y avisos que en este caso sirvió de título ejecutivo, es una providencia de carácter administrativo que conlleva ejecución, pues la obligación clara, expresa y actualmente exigible contenida en ella permite demandar su cumplimiento por vía ejecutiva coactiva conforme a la correspondiente regulación que aparece en el capítulo Vlll, Sección Segunda, Libro Tercero del C. de P. C. (arts. 561 y s.s.). La norma en cita, art. 561 del C. de P. C., dispone que los procesos en estudio se tramitarán en la forma prevista para los ejecutivos de mayor o menor y mínima cuantía, según el caso, siempre que no se oponga a lo dispuesto en el capítulo

especial a que se hace referencia. La misma disposición advierte que en el proceso no podrán debatirse cuestiones que debieron ser objeto de recursos por la vía administrativa. De lo anterior se deduce que el art. 509 del C. de P. C., que establece las excepciones que pueden proponerse en esta clase de juicios es aplicable al caso en estudio.

Dice la norma: "ART. 509. Excepciones que pueden proponerse'. “1. Dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición confirmándolo o reformándolo, el demandado podrá proponer en escritos separados excepciones previas y de mérito, expresando los hechos en que se funden. A los escritos deberán acompañarse los documentos relacionados con aquellas y en ellos se deben pedir las demás pruebas que se pretenda hacer valer. "2. Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7 y 9 del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. Cuando la ejecución se adelante como lo dispone el inciso primero del artículo 335, no podrán proponerse excepciones previas".

Al respecto la Sala ha precisado en anteriores oportunidades que el estudio de las excepciones debe hacerse tomando en cuenta, no sólo la denominación que de

las mismas haga la parte ejecutada, sino el fundamento en el que se sustenten, por no considerar del caso descartara¡ estudio de una excepción por el solo hecho de aparecer denominada en forma que no concuerde con la norma, si su fundamento encuadra en la misma. Ahora bien, en el presente caso se observa que las excepciones, tanto por la forma en que aparecen nominadas, ilegitimación en la causa e inexistencia de la obligación, como por el fundamento en que se apoyan, y que se reseñó en otro aparte de la providencia, no son susceptibles de proponerse en esta clase de juicios, motivo por el cual deben de ser rechazadas. En efecto, cuando la parte ejecutada expone como fundamento de los medios exceptivos, la existencia de disposiciones y razones por las cuales no puede considerarse a la empresa como sujeto pasivo del impuesto o que la actividad misma no está sometida al gravamen, se deduce claramente que tales argumentos debieron proponerse y en efecto lo fueron, dentro de los recursos que por la vía gubernativa cabían contra la determinación del gravamen, habiendo sido rechazados en tal oportunidad, no siendo de recibo proponerlos de nuevo dentro del presente juicio, conforme lo establece el art. 561 del C. de P. C. ya citado. En este orden de ideas las excepciones propuestas deben ser rechazadas por improcedentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Recházanse por improcedentes las excepciones denominadas ¡legitimación en la

causa e inexistencia de la obligación. Continúe la ejecución y devuélvase a la Oficina correspondiente. Condénase en costas al excepcionante, las cuales serán tasadas junto con el crédito principal.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de fecha nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELÁSQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario