CE-SEC5-EXP1994-N0396

MANDAMIENTO DE PAGO / NOTIFICACIÓN / DERECHO DE DEFENSA / NULIDAD PROCESAL - Improcedencia "La entidad ejecutada fue enterada suficientemente de la existencia del juicio en su contra. En efecto, se presentó a recibir la notificación del mandamiento ejecutivo, lo hizo en calidad de representante legal; sin manifestar nada en contrario en momento en el cual se presentó en la oficina ejecutoria ni indicar en tal oportunidad quien tenía tal representación legal. Por el contrario, se notificó sin hacer manifestación alguna, recibió copia de mandamiento ejecutivo, y dio cuando ya había sido requerida la Corporación para que aclarara lo concerniente a la representación legal, un poder para que la misma fuera representada en juicio. Para la Sala es claro que en este estado de cosas no hay lugar a la alegada nulidad de la notificación. En efecto, el ahora representante legal dio lugar a la confusión inicial, sin hacer nada para aclararla. Pero de otra parte, la providencia cuya notificación se cuestiona y esta misma cumplió su cometido porque la entidad se presenta en juicio, no se vulnera su derecho de defensa puesto que la entidad propuso excepciones lo que muestra que si se impuso del adelantamiento del proceso en su contra". TÍTULO EJECUTIVO / EXCEPCIONES / NULIDAD PROCESAL / PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA "En relación con la excepción denominada "incompetencia para el cobro", reiteradamente ha dicho esta sala, que en casos como el sub - judice, en que el título ejecutivo, dada su cobrabilidad por vía ejecutiva coactiva, tan solo pueden ser propuestas las excepciones de mérito que el Art. 509 del C. de P.C. concreta

en: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se base en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos del Art. 140 - 7 del C. de P.C. y la pérdida de la cosa debida".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 842 / DECRETO 537

DE 1974 – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 NUMERAL 7 Y 9 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 509

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C. primero (1) de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 0396

Actor: TESORERÍA DE RENTAS DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN Demandado: CORPORACIÓN DEPORTIVA CLUB ATLÉTICO NACIONAL Se resuelven las excepciones propuestas por la parte ejecutada contra el mandamiento de pago librado por la Tesorería de Rentas MunicipalesDepartamento de Ejecuciones Fiscales - Juzgado Sexto de Ejecuciones Fiscales del municipio de Medellín, el 18 de febrero de 1994 (fl. 21).

ANTECEDENTES Mediante Resolución DIV - 927, expedida por la Secretaría de Hacienda

Municipal División de Rentas Municipales del Municipio de Medellín, el Director de la División de Rentas Municipales ordenó el cobro de $25.457.679.oo a la Corporación Deportiva Atlético Nacional a favor del municipio de Medellín, por concepto de impuesto por rifas (impuesto a ganador) del concurso "HAGA - GOL" realizado el 5 de diciembre de 1992 (fls. 10 a 11). A fl. 6, obra la resolución DIV - 1.160 proferida por la misma autoridad donde se resuelve no reponer la resolución anterior y concede el recurso de apelación ante el señor Secretario. El 9 de noviembre de 1993, el Secretario de Hacienda Municipal de Medellín, mediante resolución SH 19 - 121 resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución DIV - 1.160 de septiembre 6 de 1993 que ordenó no reponer la resolución No. DIV - 927 de junio 27 de 1993 que liquidó y ordenó el cobro de $25.457.679 a la Corporación Deportiva Atlético Nacional a favor del municipio de Medellín, suma adeudada por concepto de Impuesto por Rifas del concurso HAGA - GOL realizado el 5 de diciembre de 1992 (fls. 2 a 5), declarando, además, agotada la vía gubernativa. Mediante auto fechado el 18 de febrero de 1994, la Tesorería de Rentas Municipales. Departamento de Ejecuciones Fiscales. Juzgado Sexto del municipio de Medellín resolvió librar mandamiento de pago en contra de la Corporación

Deportiva Club Atlético Nacional y a favor del municipio de Medellín por la suma de $25.457.679, con sus intereses legales a razón del 3.10% mensual, desde el momento que se hizo exigible la operación, hasta que se verifique el pago de la misma y las costas del proceso (fls. 21 y 22). El juzgado Sexto de Ejecuciones Fiscales notificó, el día 25 de febrero de 1994, al Representante Legal de la Corporación Deportiva Club Atlético Nacional (fl. 24). Mediante apoderado debidamente constituido (fl. 33), la ejecutada propuso las siguientes excepciones contra el mandamiento de pago de 25 de febrero de 1994:

1. INEXISTENCIA DE NORMA DE CARACTER LEGAL 0

CONSTITUCIONAL QUE PERMITA EL COBRO DEL RESPECTIVO IMPUESTO.

En virtud del inc. 5o. del Art. 336 de la Constitución Nacional y de lo establecido en la ley que creó la empresa colombiana de recursos para la Salud "ECOSALUD S.A.", la Corporación Atlético Nacional canceló los impuestos a la respectiva entidad, ya que era ella la que estaba facultada para su cobro, de acuerdo a lo establecido en el inc. 2o. de la resolución 0366 de 25 de noviembre de 1992. De antemano, ECOSALUD S.A. estableció el gravamen que era necesario cancelar a dicha Corporación, mediante el sistema de transferencias al sector salud en un 14% de los ingresos brutos totales. De igual manera, el Art. 4o. del Decreto 537 de 1974 establece que toda rifa transitoria de bienes muebles o inmuebles deberá pagar impuestos (15% sobre la

totalidad del plan) al municipio que otorgue el permiso. En este caso, con la documentación anexa a la actuación administrativa, se puede constatar que este permiso no fue otorgado por el municipio de Medellín, que sería la última instancia de donde podría provenir su facultad legal de pagar el impuesto.

2. INCOMPETENCIA PARA EL COBRO. El concurso HAGAGOL fue de carácter departamental, por lo cual cualquier municipio de Antioquia estaría facultado pata efectuar el cobro respectivo.

Como consecuencia de ello, la ley estableció que el gravamen se paga al municipio que conceda la autorización, y no aparece constancia de que el municipio de Medellín lo haya autorizado. De acuerdo a lo previsto en la Constitución, los funcionarios del estado sólo pueden realizar aquellos actos para los cuales estén facultados constitucional o legalmente, y no se encuentra ninguna norma que faculte al municipio de Medellín para efectuar ese cobro.

3. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD. Al establecer el municipio de Medellín ese gravamen, rompe el principio de equidad tributario, puesto que se está gravando un mismo acto con dos contribuciones, violando directamente el Art. 363 de la Carta Magna (fls. 35 a 37).

Por último, dentro del término para proponer excepciones, pero mediante memorial presentado en escrito separado, el señor apoderado de la parte ejecutada solicita la nulidad de lo actuado con fundamento en el Art. 140 - 8 del C. de P. C. por estimar que el mandamiento ejecutivo no fue notificado en debida forma. Se alega que la diligencia se practicó con el Dr. Guillermo López Valencia a

quien se tuvo como representante de la demandada no obstante que el 25 de febrero de 1994, fecha de la diligencia, la representación legal de la entidad estaba en cabeza del Dr. Sergio Naranjo Pérez. Mediante auto fechado el 22 de marzo de 1994, el Juzgado Sexto ordena la remisión del expediente a esta Corporación (fls. / 41 y 42), la cual le dio el trámite de rigor, sin que se presente manifestación alguna.

CONSIDERACIONES

1. En primer término, en relación con la alegada nulidad que se estudia en esta misma oportunidad, por aplicación del Art. 509 del C. de P.C. para la Sala aparecen claros los siguientes hechos: - La notificación se hizo el 25 de febrero de 1994, a quien se presentó y firmó el documento correspondiente como representante legal de la ejecutada y en tal calidad recibió copia del auto de mandamiento ejecutivo. - La oficina ejecutora, luego de la notificación, sin que conste la razón dentro del expediente, solicitó a la División Jurídica de la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de Antioquia certificación sobre la representación legal y existencia de la Corporación Deportiva Club Atlético Nacional (fl. 27); el jefe del Grupo de Inspección y Reconocimiento de Personerías Jurídicas (E) certificó el 28 de febrero de 1994 que el representante legal de la entidad, Sergio Naranjo Pérez, fue inscrito en calidad de presidente mediante Resolución No. 00365 del 26 de abril de 1993 y que no existía constancia de su publicación en la Gaceta Departamental (fl. 28).

El funcionario ejecutor, por auto del 1o. de marzo de 1994, en el cual pone

de presente la aplicación del Art. 842 del Código de Comercio, resolvió solicitar a la Corporación ejecutada la aceptación de la misma y el nombramiento del Dr. Guillermo León López Valencia como representante legal, su aceptación y el acta en la cual consta su posesión como representante legal (fls. 29 y 30). Lo anterior con base en el hecho de que al nombramiento del señor Sergio Naranjo le faltaba un requisito para tenerse como posesionado y surtiera efectos el registro frente a terceros; por su parte, el Dr. Guillermo López Valencia no había adelantado los trámites para posesionarse como presidente de la institución ejecutada. - El 2 de marzo se libró el correspondiente oficio (fl. 31). - El 11 de marzo de 1994, el señor Guillermo López Valencia otorga poder a un profesional del derecho para que represente la entidad proponiendo excepciones dentro del presente juicio y solicitando la nulidad de lo actuado a partir de la notificación del mandamiento ejecutivo. De la anterior relación se deduce que la entidad ejecutada fue enterada suficientemente de la existencia del juicio en su contra. En efecto, quien se presentó a recibir la notificación del mandamiento ejecutivo lo hizo en calidad de representante legal; sin manifestar nada en contrario en el momento en el cual se presentó en la oficina ejecutora, ni indicar en tal oportunidad quien tenía tal representación legal. Por el contrario, se notificó sin hacer manifestación alguna, recibió copia del mandamiento ejecutivo y dio, cuando ya había sido requerida la Corporación para que aclarara lo concerniente a la representación legal, un poder para que la misma fuera representada en juicio. Para la Sala es claro que en este estado de cosas no hay lugar a la alegada

nulidad de la notificación: En efecto, el ahora representante legal dio lugar a la confusión inicial, sin hacer nada para aclararla. Pero, de otra parte, la providencia cuya notificación se cuestiona y esta misma, cumplió su cometido porque la entidad se presenta en juicio; no se vulnera su derecho de defensa puesto que la entidad propuso excepciones lo que muestra que sí se impuso del adelantamiento del proceso en su contra. Pero, aún en gracia de discusión, si alguna consecuencia hubiera de asignarse a la actuación adelantada no sería otra que considerar notificado el mandamiento ejecutivo no el 25 de febrero de 1994, fecha en la cual se presentó el Dr. López Valencia para notificarse en su calidad de representante legal de la entidad que ahora alega no haber tenido en dicha fecha, sino el 11 de marzo de 1994 día en el cual, sin lugar a dudas, se manifiesta conocedor del proceso en contra de la Corporación y otorga y correspondiente poder para intervenir en juicio. En cualquier forma, la corporación, ejecutada fue enterada del proceso en su contra, el derecho de defensa no fue vulnerado y, por aplicación del Art. 144 del C. de P .C. no hay lugar a declarar la nulidad de lo actuado como se solicita.

II. La excepción, planteada por el apoderado de la ejecutada, como la "inexistencia de norma de carácter legal o constitucional que permita el cobro del respectivo impuesto", aunque está mal denominada, es la que se conoce como excepción de pago, y a que, en el escrito, se argumenta que " la Corporación Atlético Nacional canceló los impuestos respectivos a esa entidad" (ECOSALUD)

"ya que era ella la que constitucional y legalmente estaba facultada para su cobro". En primer término se observa que la resolución 0366 de 25 de noviembre de 1992 mencionada por el demandado, no forma parte de aquellas con base en las cuales se conformó el título ejecutivo. Pero además, el apoderado de la Corporación alega que este impuesto ya se canceló pero no aporta ninguna prueba documental que demuestre la veracidad de este hecho; no puede, en consecuencia, prosperar la excepción por no haberse probado. En referencia a la alusión al Art. 4o. del Decreto 537 de 1974, es argumento que ha debido esgrimiese en la vía gubernativa, no siendo procedente su debate en esta instancia. Por lo anterior, no prospera la excepción.

III. En relación con la excepción denominada "incompetencia para el cobro", reiteradamente ha dicho esta Sala, que en casos como el sub - judice, en que el título ejecutivo es una providencia administrativa que conlleva ejecución, dada su cobrabilidad por vía ejecutiva coactiva, tan sólo pueden ser propuestas las excepciones de mérito que el Art. 509 del C. de P. C. concreta en: pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o, transacción, siempre que se base en hechos posteriores a la respectiva providencia, la de nulidad en los casos del Art. 140 - 7 - 9 del C. de P.C. y la pérdida de la cosa debida.

Como se puede observar, la excepción alegada por la ejecutada no está dentro de las previstas por la norma, por lo cual no es procedente su estudio.

Es más, los argumentos que se plantean como fundamento de la excepción son objeto de estudio en la vía gubernativa y no del juicio por jurisdicción coactiva, por lo que no es procedente su propósito y debe denegarse.

IV. La excepción denominada "excepción de inconstitucionalidad", al igual que la anterior, no está comprendida en el art. 509 del C. de P.C. y debió ser objeto de debate en la vía gubernativa, por las mismas razones se declarará improcedente de acuerdo a lo explicado en el punto antecedente.

En este orden de ideas, la Sala considera que no están llamadas a prosperar las excepciones propuestas por el apoderado de la Corporación Deportiva Atlético Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Declárense no probadas las excepciones propuestas.

2. Deniégase la solicitud de nulidad de lo actuado.

3. Continúe la ejecución.

COPIESE, NOTIFIQUESE, DEVUELVASE A la Oficina Ejecutora correspondiente. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión de la fecha.

MIREN DE LA LOMBANA DE M. AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario