CE-SEC5-EXP1994-N0425

DEBIDO PROCESO / NULIDAD PROCESAL - Causales / PRINCIPIO DE

TAXATIVIDAD / ACTO ADMINISTRATIVO - Ejecutoria / MANDAMIENTO DE PAGO - Ejecutoria El debido proceso debe aplicarse a toda clase de procesos judiciales y administrativos como lo ordena el inciso primero del art. 29 de la Constitución, previsión que encuentra pleno desarrollo en los distintos ordenamientos procesales. En especificidad o taxatividad, no existiendo otras diferentes a intento de hacerlas extensivas analógicamente a situaciones no contempladas en las normas jurídicas. La supuesta irregularidad que alega el señor apoderado del demandado respecto a la ejecutoria del acto administrativo soporte de esta acción, que según dice es posterior a la fecha del auto de mandamiento de pago, nada tiene que ver con el motivo consagrado en la ley como determinante de nulidad que invoca, sino con aspectos que tocan con el mérito ejecutivo del título, más concretamente con la exigibilidad de la obligación del título".

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 INCISO 1 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 68 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 0425

Actor: SUPERINTENDENCIA DE CAMBIOS Demandado: JAIME MICHELSEN URIBE Resuelve la Sala el recurso de apelación subsidiario al de reposición, interpuesto por el apoderado de Jaime Michelsen Uribe, contra el auto calendario el 11 de mayo de 1994 proferido por la Secretaría Administrativa, Subsecretaría Jurídica, Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el cual rechazó por improcedente la nulidad planteada.

ANTECEDENTES Dentro del proceso ejecutivo por jurisdicción coactiva adelantado en contra del doctor Jaime Michelsen Uribe por el Juzgado Unico Nacional de Ejecuciones Fiscales, cuyo conocimiento avocó la Dirección General de Apoyo Fiscal, División de Cobro de la Oficina Regional de Santafé de Bogotá del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el representante judicial del ejecutado, en memorial visible a los folios 360 y 361 propuso incidente de nulidad a partir del auto de mandamiento de pago, inclusive, alegando la causal prevista en el numeral 4o. del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, el cual señala que el proceso es nulo cuando a la demanda se le da un trámite diferente al que corresponde. Aduce al efecto que la resolución No. 0233 de marzo 22 de 1990 que sirve de título ejecutivo se notificó en debida forma el 26 de octubre de 1991, esto es, con posterioridad al mandamiento de pago librado en contra de su mandante el 3 de julio de 1990, por lo que este irregular procedimiento "... violó el estatuto procesal en la norma que se invoca como causal de nulidad, pues al funcionario sólo

estaba permitido librar el mandamiento de pago, si los títulos que sirven de base prestaban mérito ejecutivo y en caso contrario abstenerse de hacerlo. Efectuar diligencias posteriores que no tiene normas señaladas en el procedimiento que autorice la actitud sin igual tomada por el entonces funcionario de ejecuciones, genera la nulidad, la que deberá ser declarada..." (FI. 361) En proveído de fecha 11 de mayo de 1994, el despacho ejecutor rechazó por imprudente la nulidad, pues consideró que el ejecutado no puede acomodar a una causal de nulidad de las establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, lo que ya alegó en el recurso de reposición, y subsidiario de apelación, contra el mandamiento ejecutivo de pago. Señaló que por tratarse de un proceso de jurisdicción coactiva que se inicia con el auto de mandamiento de pago, no se puede afirmar que existe demanda y mucho menos hablarse de trámite inadecuado de la misma, aunque es claro que se le ha dado a este proceso el trámite que corresponde. Adujo, además, que de acuerdo con el artículo 141 ibídem, no puede alegar la nulidad quien no la planteó como excepción previa habiendo tenido oportunidad para hacerlo. Contra lo anteriormente decidido, el apoderado del Dr. Michelsen Uribe interpuso recurso de reposición argumentando que la nulidad debió proponerse como excepción previa, ya que las excepciones se formulan contra el mandamiento de pago y los documentos y constancias de notificación posteriores al mismo no hacían parte de él, y que lo que ha sucedido en este caso se puede

describir como la frase que distingue las arbitrariedades "vayamos disparando mientras llega la orden" (FI. 373). En subsidio apeló. El ejecutor, mediante auto de 30 de mayo de 1994 no repuso su proveído de 11 de los mismos y concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. (Fls. 376 a 378) Dentro del término del traslado, el apoderado del ejecutado presentó nuevo escrito en el cual manifiesta que el inciso final del artículo 29 de la Constitución dispone que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Que el proceso de ejecución coactiva requiere de plena prueba que acredite una cuantía cierta y una constancia de su exigibilidad, la cual se da por la correspondiente ejecutoria del acto cuya ejecución se persigue. Que en el presente caso no existía esa constancia o al menos era deficiente. Que la Superintendencia de Control de Cambios, entidad que profirió la mencionada Resolución No. 0233 de 22 de marzo de 1990, reconoció su falta de ejecutoria y por esta razón ordenó su notificación el 26 de octubre de 199 l. Y que al haberse dictado un mandamiento de pago sin el lleno de las formalidades hace que el acto sea nulo "... pero al haber completado el acto a espaldas del ejecutado, sin que éste tuviese oportunidad para manifestarse al respecto y lo que es peor en desarrollo de un recurso de reposición, constituye la causal invocada sin que pueda existir atenuantes". (F l. 383). CONSIDERACIONES El señor apoderado del ejecutado solicita la nulidad de lo actuado a partir del

auto de mandamiento de pago, pues considera que se configura la causal cuarta del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, del siguiente tenor: "4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde". Se afirma en el presente caso que se da esta nulidad porque la notificación en debida forma del acto administrativo que sirve de título en el sub - lite se efectuó un año y tres meses después de haberse librado la orden de mandamiento de pago, siendo éste un procedimiento irregular dado que el funcionario ejecutor sólo podía dictar dicha orden con base en un título que prestara mérito ejecutivo. Encuentra la Sala desacertados los planteamientos del libelista con respecto a la causal de nulidad invocada en razón a que la misma se contrae al error en que incurre el funcionario en cuanto a la escogencia del procedimiento frente a una determinada acción, es decir, por la sustitución total de la actuación que según la ley debe seguirse cuando se presenta una controversia, como cuando debiéndose adelantar el trámite del proceso ordinario se sigue la vía del proceso abreviado o del verbal o del especial, pero de ninguna manera se configura la referida nulidad por presentarse irregularidades en el transcurso del respectivo procedimiento, ni por omitirse una etapa del mismo como tampoco por alterar la secuencia de la actuación que deba cumplirse. Es perfectamente claro que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, como lo ordena el inciso primero del artículo 29 de la Constitución, previsión que encuentra pleno desarrollo en los distintos ordenamientos procesales. En materia de nulidades se gobiernan por el principio de especificidad o taxatividad, no existiendo otras diferentes a las señaladas en la ley, de donde

resulta inatendible cualquier intento de hacerlas extensivas analógicamente a situaciones no contempladas en las normas jurídicas. En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, no existe fundamento para declarar la nulidad de la presente actuación, puesto que se ha adelantado conforme corresponde, esto es, siguiendo las reglas del proceso ejecutivo previstas en el Código de Procedimiento Civil. La supuesta irregularidad que alega el señor apoderado del demandado respecto de la ejecutoria del acto administrativo soporte de esta acción, que según dice es posterior a la fecha del auto de mandamiento de pago, nada tiene que ver con el motivo consagrado en la ley como determinante de la nulidad que invoca, sino con aspectos que tocan con el mérito ejecutivo del título, más concretamente con la exigibilidad de la obligación en él contenida, asunto que como lo observa el a - quo, fue ya planteado por la misma parte en este proceso y ampliamente estudiado y explicado por la Sala al desatar el recurso de proveído calendario el 25 de julio de 1992, cuyos a partes pertinentes se transcriben enseguida para una mejor comprensión del problema.

Dijo la Sala en esa oportunidad: "Básicamente el recurrente alega que se incumplieron los requisitos legales de la notificación respecto de la citada resolución No. 00233, que puso fin a la vía gubernativa, argumento encaminado a cuestionar la exigibilidad de la obligación. "Con relación a la notificación de las decisiones que terminan una actuación administrativa, ordena el artículo 44 del C.C.A. que se hará personalmente al interesado o a su representante o apoderado. Y prevé la norma que de no

haber otro medio más eficaz de informarlo, para hacer la notificación personal se le enviará una citación por correo certificado dentro de los cinco días siguientes a la expedición de acto administrativo. A falta de la notificación personal, dispone el artículo 45 ibídem que al cabo de cinco días del envío de la citación, se fije un edicto en lugar público del respectivo despacho por un término de diez días. "Ocurrió en el caso de autos que luego de proferida el 22 de marzo de 1990 la resolución 00233, se procedió a notificarla personalmente al interesado por conducto de su apoderado, como de ello da cuenta la constancia visible al folio 14vto. del expediente, en la cual los señores Rodrigo Naranjo Gálvez y Jesús Antonio Luque, funcionarios de la Superintendencia de Control de Cambios, relatan que el día 23 de marzo de 1990 se hicieron presentes "... en la Oficina del doctor PABLO MICHELSEN NIÑO, en su calidad de apoderado general del doctor JAIME MICHELSEN URIBE, dicha oficina está ubicada en la Calle 67 No. 44 - 46. Una vez allí se hizo presente el doctor PABLO MICHELSEN NIÑO, a quien se le informó que el objeto de la diligencia era notificarle, en su calidad de apoderado general del doctor JAIME MICHELSEN URIBE, el contenido de la Resolución No. 0233 de marzo de 1990. El doctor MICHELSEN NIÑO leyó la parte resolutiva de dicho acto y enterado de la misma nos hizo saber que ya no era el apoderado general del doctor JAIME MICHELSEN URIBE, y que por lo tanto se negaba a recibir la notificación. Los suscritos funcionarios le

solicitamos copia del acto por medio del cual se revocó el poder general que le había sido conferido por el doctor MICHELSEN URIBE, a lo cual el doctor MICHELSEN NIÑO afirmó no tener en su poder tal documento pero que lo haría llegar a esta entidad. Una vez hecho lo anterior, los suscritos funcionarios salimos de la oficina; pero pensando que era conveniente que el doctor MICHELSEN NIÑO dejara tal afirmación por escrito regresamos inmediatamente, y en ese momento el doctor MICHELSEN NIÑO salía de la oficina en su automóvil, habiéndole solicitado que se detuviera (sic) un momento se negó a hacerlo. Para constancia se firma..." "La anterior atestación cuyo contenido no fue controvertido por el recurrente, da certeza de que el señor Pablo Michelsen Niño fue enterado de la diligencia y tuvo la oportunidad de leer, como lo hizo, la parte resolutiva de la Resolución No. 00233 de 22 de marzo de 1990, por lo que de ello resulta una conclusión clara y sencilla en el propósito del artículo 44 del C.C.A. de notificar personalmente al apoderado del interesado la decisión que puso fin a la vía gubernativa. "Y no vale argüir, como lo hace el recurrente, que la notificación personal no se surtió por cuanto fueron desatendidas las explicaciones del señor Michelsen Niño en el sentido de que para esa época ya no era el apoderado del ejecutado, porque tal circunstancia no se acredita con meras declaraciones sino a través de medios probatorios idóneos, o sea con la exhibición del documento en el cual conste que el poder ha sido revocado, documento que como se observó no

fue aportado en el momento de la diligencia. Tampoco podían los funcionarios aceptar simple y llanamente la razón de su dicho por no existir en el informativo instrumento alguno que así lo evidenciara. En realidad, con los elementos probatorios que obran en el expediente queda comprobado que hasta la época de la notificación del resolución No. 0233, el 23 de marzo de 1990, el señor Pablo Michelsen Niño venía actuando ante la Administración en su calidad de apoderado general del ejecutado, ejerciendo a plenitud los derechos a nombre de su representado. Desde luego que es cierto que en la misma fecha que se acaba de señalar, esto es el 23 de marzo de 1990, se corrió en la Notaría Dieciocho del Círculo de Bogotá, D.E., la escritura pública número 1275, mediante la cual Pablo Michelsen Niño sustituyó en la persona de Christian Fernando Cardona Nieto el poder general que le había conferido Jaime Michelsen Uribe, cuya fotocopia autenticada fue allegada al proceso con posterioridad y obra en autos a folios 146 y 147. Pero no puede predicarse que esta sustitución le haya hecho perder su calidad de apoderado principal, porque la delegación así concebida es facultad inherente al ejercicio del cargo, de ahí que en este acto no se requiera la intervención del mandante, y conforme a los términos del artículo 68 del Código de Procedimiento Civil vigente en esta fecha, y que no fue modificado por el Decreto 2282 de 1989, quien sustituye el poder puede reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la sustitución. De otra parte, si fuere el caso, la renuncia no pone término al poder

ni a la sustitución, "... sino cinco días después de que se le haga saber al poderdante o sustituidor mediante notificación del auto que la admita...” según lo manda el artículo 69, inciso segundo ibídem. "En consecuencia, la resolución No. 00233 de 22 de marzo de 1990, tantas veces mencionada, una vez notificada personalmente al apoderado del interesado, como en efecto así lo fue, no requería trámites ni medios adicionales para cumplir lo ordenado en el artículo 44 del C.C.A. Aceptar la razón del impugnante, sería como premiar la actitud renuente del apoderado general del demandado y, de paso, castigar a la Administración que procedió en la forma adecuada, con los consecuentes perjuicios que para ella pudiera derivarse. "En cuanto al hecho de que la Superintendencia de Control de Cambios haya acudido al procedimiento supletorio del edicto, notificando dicho acto el 2 de octubre de 1991 (fl. 171), es decir, con posterioridad al mandamiento de pago, es asunto que no desvirtúa la notificación personal anterior ni afecta su validez porque, se repite, ya se había cumplido el propósito de notificar personalmente la resolución como lo dispone la ley. Además, el criterio que haya tenido la entidad administrativa para actuar como lo hizo en modo alguno puede vincular la decisión que en derecho debe tomar el Juez". Por lo anteriormente anotado, habrá de confirmarse la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

RESUELVE: Confírmase el auto de fecha 11 de mayo de 1994 proferido por la Secretaría Administrativa, Subsecretaría Jurídica, Grupo de Cobro Coactivo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que rechazó por improcedente la nulidad planteada por el apoderado del doctor Jaime Michelsen Uribe.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE El anterior proveído fue leído, discutido y aprobado por la Sala en Sesión de la fecha.

MIREN DE LA LOMBANA MAGYAROFF

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario