CE-SEC5-EXP1994-N1066

PROCESO ELECTORAL - Excepciones previas / EXCEPCIONES PREVIASImprocedencia Tratándose de una excepción que tiene el carácter de previa, puesto que con ella no se busca contrarrestar las pretensiones de la demanda, su formulación es improcedente en los procesos contencioso administrativos por expresa derogación del artículo 163 del C.C.A. ACCIÓN ELECTORAL - Régimen aplicable / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - Su notificación se hace por edicto / ENTIDAD PÚBLICARepresentante legal / NOTIFICACIÓN - Improcedencia / NOTIFICACIÓN PERSONAL - Al ministerio Publico y al nombrado o elegido / NORMA ESPECIAL / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO - Notificación El presente proceso se ha instaurado con base en la acción pública electoral, que se rige por normas de procedimientos especiales según está dispuesto en el artículo 233 del C.C.A., precepto que dispone notificar por edicto el auto admisorio de la demanda y en forma personal al Ministerio Público y al nombrado o elegido por "...Junta, Consejo o Entidad Colegiada..." quedando así integrado al contradictorio, como ha ocurrido en el sub - lite en que el auto admisorio de la demanda se notificó por edicto y personalmente al demandado y al Procurador Delegado, no siendo obligatoria la notificación personal de dicho auto al Representante Legal de la entidad pública afectada con la demanda, pues el citado artículo 233 del C.C.A., nada dice al respecto. Razón tuvo el a-quo al señalar que es una norma de carácter general, lo cual se ajusta enteramente a las previsiones del artículo 2o. de la Ley 153 de 1887 estatuto que consagra las

"Reglas Generales sobre validez y aplicación de las leyes". PROCESO ELECTORAL - Oportunidad que tiene la parte demandada para pedir pruebas / PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia La oportunidad que tiene la parte demandada para pedir pruebas en el proceso electoral, está referida a la contestación de la demanda conforme al artículo 223 numeral 4o. del C.C.A.; y la de decretar las que soliciten las partes y las que de oficio considere el conductor del proceso, está indicada en el artículo 234 ibídem. A lo anterior se agrega el hecho de que en la segunda instancia no existe legalmente consagrada oportunidad alguna para decretar pruebas. PROYECTO DE ORDENANZA - Sanción / MUNICIPIO - Creación / GOBERNADOR - Facultades / ALCALDE ENCARGADO - Nombramiento / MUNICIPIO - Inexistencia / NULIDAD ELECTORAL - El gobernador no podía hacer el nombramiento de alcalde de un ente territorial inexistente La creación de todo municipio debe necesariamente sustentarse en una ordenanza, cuyo carácter y denominación jurídicos solamente se adquieren con la sanción ejecutiva, pues conforme al artículo 81 del Decreto 1222 de 1986 es este acto el que imprime al proyecto enviado por la Asamblea la calidad de Ordenanza. Es un hecho comprobado que el proyecto de ordenanza mediante el cual se pretendía crear el municipio de Santiago por la Asamblea Departamental de Antioquia, sufrió los tres debates reglamentarios conforme al artículo 75 del Decreto 1222 de 1986 según lo informa la Directora Jurídica de la Gobernación de

Antioquia y el Secretario General de la Duma. Pero también está demostrado que dicho proyecto no adquirió el carácter de Ordenanza, de conformidad con el artículo 81 ibídem, en razón a que no fue sancionado por el Gobernador en la época, sino objetada por él por no reunir los requisitos legales. Devuelto a la Asamblea por el Gobernador, no existe constancia que se hubiere insistido en el Proyecto como tampoco de que éste y sus objeciones hubieren sido enviados al Tribunal Administrativo del Departamento para decidir definitivamente sobre su exequibilidad, según previsión del artículo 80 del citado Estatuto. Siendo claro que en la Constitución anterior, como en la actual, se atribuye a las Asambleas Departamentales la facultad de crear municipios mediante ORDENANZAS, resulta incontrovertible en el sub - lite que el proyectado municipio de Santiago nunca nació a la vida jurídica sencillamente porque no existe acto administrativo que lo haya creado. En estas condiciones el Gobernador del Departamento en cumplimiento del artículo 40 transitorio de la Carta, que precisamente se refiere a la creación de municipios, no podía hacer el nombramiento de alcalde de un ente territorial inexistente, y en consecuencia resulta nulo el acto acusado, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 163 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 234 / LEY 153 DE

1887 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 75 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 80 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MIGUEL VIANA PATIÑO

Santafé de Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 1066

Actor: JAIME ALONSO CANO MARTINEZ Y OTRO

Demandado: ANIBAL DE JESÚS RESTREPO HIGUITA - ALCALDE ENCARGADO DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador 32 en lo judicial, el demandado y la apoderada del Departamento de Antioquia contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 1993 proferida por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES: 1. - Jaime Alonso Cano Martínez y Luis Hernándo Mejía Mejía alcaldes, respectivamente, de los municipios de Santo Domingo y Yolombó, a través de apoderado formularon demanda para que se declare nulo el acto de provisión del cargo de Alcalde encargado del municipio de Santiago recaído en el señor Aníbal de J. Restrepo Higuita, contenido en el artículo 1o. del Decreto 3928 de 21 de diciembre de 1992 expedido por el Gobernador de Antioquia. 2. - Narran los demandantes que del municipio de Santo Domingo hace parte

el corregimiento de Santiago el cual no ha sido creado como Municipio en la forma prescrita por la Constitución y los Códigos Departamental y Municipal, por lo que no existe como tal tampoco el cargo de Alcalde de dicha localidad. El acto acusado se dictó en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 40 transitorio de la Constitución Política según el cual "Son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990", dando por supuesta la creación del Municipio de Santiago antes de la fecha indicada. Pero tal afirmación no corresponde a la realidad ya que el Proyecto de Ordenanza No. 80 (sic) de 1989 de creación del Municipio de Santiago, fue objetado por ilegalidad por el Gobernador del Departamento quien lo devolvió a la Asamblea y fue archivado. Con posterioridad no ha sido presentado, aprobado y sancionado nuevo proyecto, de donde se desprende que el Municipio de Santiago no fue creación hecha por la Asamblea Departamental antes del 31 de diciembre de 1990, ni los municipios de Santo Domingo y Yolombó han sufrido segregación de su territorio. El Alcalde encargado cuyo nombramiento se demanda, ha de ejercer el cargo en jurisdicción de los alcaldes de Santo Domingo y Yolombó y no en reemplazo de alguno de los titulares por causa de falta absoluta o temporal lo cual cercena las competencias propias de los legítimos titulares. Además en el acto acusado se hace el nombramiento de Alcalde encargado para que ejerza funciones mientras el proyectado municipio "... inicia vida jurídica en fecha que no compete al

Gobernador del Departamento disponer, porque esa competencia es privativa de la Asamblea Departamental". (fl. 16). El señor Restrepo Higuita fue encargado de una alcaldía que no existe, para un municipio que no ha sido creado, por lo que se trata de un empleo sin funciones determinadas en la ley. 3. - Los actores citan como infringidos por estos hechos los artículos 3, 122, 311, 312, 314, 315, 316, 318, 300 numeral 6 de la Constitución Política y su artículo 40 transitorio. Los artículos 72, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 94, 95 y 96 del Decreto 1222 de 1986. El artículo 13 de la ley 78 de 1986. Los artículos 5 numeral 4, 8, 9, 13, numeral 5, 14, 18, 26, 27, 128, 129, 130, y 131 del Decreto 1333 de

1986. Y el artículo 249 del Código de Régimen Político y Municipal.

En el concepto de la violación aducen que ningún funcionario tiene facultades diferentes a las que expresamente le han sido asignadas con arreglo a la Constitución. Que la creación de municipios y la segregación de territorios es competencia privativa de las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas con sujeción a los requisitos que señala la ley. Que la ordenanza no es un acto simple sino complejo y que si objetado el proyecto por el Gobernador la Asamblea no se insiste en él, se extingue como proyecto y no cobra ningún efecto legal. 4. - En el mismo libelo demandatorio fue solicitada la suspensión provisional

del acto acusado, medida que no fue decretada por el Tribunal de Instancia. Apelada esta decisión fue confirmada por el Consejo de Estado en proveído de fecha 3 de mayo de 1993. 5. - El Señor Aníbal de J. Restrepo Higuita en escrito visible de folios 68 a 73 señala que la razón por la cual se opone a las pretensiones de la demanda radica en la interpretación que se debe dar al artículo 40 transitorio de la Carta Política, explicando que lo que quiso la norma "... fue convalidar o hacer viable el querer de las Asambleas Departamentales que habían aprobado la creación de municipios, pero creaciones no aprobadas por el Ejecutivo porque sí estaban aprobadas y, consecuencialmente, las respectivas ordenanzas ya habían sido sancionadas para nada iría a servir el artículo 40 transitorio". (fl. 69). Anota que dicho artículo no establece que la creación de esos municipios haya sido hecha por ordenanza o no, por lo que no le es dado al intérprete distinguir lo que el legislador no ha expresado. Considera que el gobernador hizo bien al reconocer que con el Proyecto de Ordenanza No. 80 de 1989 aprobado por la Asamblea Departamental, sumado al artículo 40 transitorio de la Carta, fue creado el Municipio de Santiago y en cumplimiento de la Constitución, por medio del Decreto 3928 de 21 de diciembre de 1992, convocó a elecciones para autoridades locales y nombró Alcalde en calidad de encargado por ausencia absoluta de este funcionario, mientras se posesione el que resulte elegido.

Como medio de defensa propuso la excepción "de falta de integración de litis consorcio necesario por pasiva", con fundamento en que debió de notificarse el auto admisorio de la demanda al Gobernador del Departamento de Antioquia, autoridad que expidió el decreto demandado. 6. - El Departamento de Antioquia, a petición del respectivo Gobernador, fue reconocido como tercero interviniente y para representarlo constituyó apoderado. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia en providencia calendada a 2 de agosto de 1993 se refirió ante todo a la excepción propuesta por el demandado, la cual desechó por carecer de sustento legal en consideración a que la acción de nulidad electoral está sujeta al trámite especial previsto en el libro 2, título XXVI, Capítulo IV, arts. 223 y siguientes del C.C.A., y al artículo 233 ibídem en lo relacionado con el auto admisorio de la demanda norma ésta, que es precepto posterior al artículo 150 del citado código y en donde se indica claramente a quienes debe ser notificado dicho auto. Seguidamente se ocupó de la cuestión fundamental de la litis referente a la solicitud de nulidad de la designación como Alcalde del señor Aníbal de J. Restrepo Higuita, señalando que corresponde a las Asambleas Departamentales la creación de municipios por medio de ordenanzas. Explicó acerca del trámite que sufre un proyecto de tal naturaleza y la sanción que debe impartirle el Gobernador para que se constituya en verdadera ordenanza, y con base en ello y en las pruebas allegadas concluyó que el

municipio de Santiago no llegó a constituirse jurídicamente al no existir una ordenanza que así lo consagrara, por lo que el acto por el cual el Gobernador de Antioquia designó Alcalde de Santiago adolece de nulidad en virtud de carecer de objeto y así lo declaró. LOS RECURSOS DE APELACION A. - El señor Procurador 32 en lo judicial ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en memorial obrante de folios 234 a 236, impugnó la providencia del aquo señalando que no comparte la afirmación que hace el Tribunal en el sentido de que el municipio de Santiago no se constituyó jurídicamente al no existir una ordenanza que así lo consagrara, ya que dicho municipio "... no existe por virtud de una ordenanza, sino por voluntad del constituyente primario, intención que quedó plasmada positivamente, en el artículo 40 transitorio de la Constitución de

1991. Dicha voluntad es la misma que se encuentra en el artículo 309 de la Carta, mediante la cual, sin que tuviera ninguno de los requisitos exigidos por la anterior Constitución, erigió en departamentos todas las intendencias y comisarías." (fl.

235). Aduce otro argumento que estima incontrovertible dentro de los antecedentes del artículo 40 transitorio y es la propuesta de convalidación de las creaciones irregulares de municipios bajo el título "SITUACIONES DE HECHO" que fue presentada por el Constituyente Jaime Castro, la cual obra en el expediente.

B. - El demandado Aníbal de J. Restrepo Higuita solicita que se revoque el fallo que apela y en su lugar se declare que no se accede a las pretensiones de la

demanda. Como fundamentos aduce que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta lo que ha venido planteando, consistente en lo que no hubo ordenanza creando el municipio de Santiago porque el proyecto en tal sentido que sufrió los tres debates en la Asamblea en las sesiones ordinarias de 1989, fue objetado por ilegalidad por la señora Gobernadora de aquella época proyecto que si bien fue insistido tampoco fue archivado "... habiéndolo encontrado así, sobre la mesa, la nueva Constitución que hoy nos rige...". Manifiesta que el municipio de Santiago resultó creado por otro acto complejo como fue la aprobación de la Asamblea Departamental más el artículo 40 transitorio de la Constitución, norma ésta que no exige que exista ordenanza, y no puede ponerse en boca de la Constituyente lo que no dijo. Señala que el Tribunal no examinó las Actas de la Asamblea Nacional Constituyente para verificar si en algún momento los delegatarios de la misma hicieron claridad sobre el objeto o alcance del citado artículo 40 transitorio, aunque informaciones extraoficiales dan cuenta que en la discusión de dicho precepto se hizo alusión a los municipios de Santiago, La Pintada y El Jordán en Antioquia, lo que equivale a decir que fueron creados por la Constitución. Solicita que el Consejo de Estado haga el estudio respectivo de tales Actas para que con justicia determine si existe el municipio de Santiago que sería la base para decidir si es válido el nombramiento de Alcalde encargado de esa localidad (Fls. 237 a 241). En nuevo memorial para sustentar la apelación presentado ante la Secretaría

de la Sección Quinta del Consejo de Estado que obra de folios 259 a 262, el señor Restrepo Higuita manifiesta que el actual Gobernador de Antioquia doctor Juan Gómez Martínez puso en marcha los municipios de Santiago, La Pintada y El Jordán en aplicación del artículo 40 transitorio de la Carta, interpretando esa norma con conocimiento de causa por haber sido Constituyente y conocer el espíritu y alcances de ese artículo. Señala que no se requiere de mucho esfuerzo mental para concluir que si la Constitución expresamente dice que "son válidas" las creaciones de municipios, lo que se quiere es validar algo que de por sí no lo era. Por lo que se está dando validez a las creaciones de municipios hechas por las Asambleas, pero respecto de las cuales existió algún vicio. Como prueba supletoria, en el evento de que no pueda deducirse del análisis de las Actas la finalidad del artículo 40 transitorio de la Constitución, solicita que se reciba declaración jurada al doctor Juan Gómez Martínez "y otros que integraron la comisión a la cual correspondió el estudio de las normas sobre Ordenamiento Territorial", para que explique si se debatió el tema de los municipios de Santiago, La Pintada y El Jordán, o si consideran que para que pueda darse aplicación al artículo 40 citado se requería la ordenanza debidamente sancionada.

C. La apoderada del Departamento de Antioquia interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que pide sea revocada, señalando que el artículo 40 transitorio de la Carta Política tiene un sentido claro y concreto, "...cual es el de enderezar situaciones anómalas que se venían

presentando, como lo es el caso específico del Municipio de Santiago, toda vez que si lo dispuesto en este artículo era consagrar una regulación normativa ya existente, no tendría sentido que el constituyente primario legislara sobre algo ya exclusivamente estipulado, pues la Constitución, el Decreto 1333 de 1986 y el 1222 del mismo año, señalan que la creación de los municipios es competencia privativa de las Asambleas Departamentales que han de hacerlo por medio de ordenanzas, lo que significa si recurrimos a una sana lógica que el Legislador no iba a colocar en un artículo transitorio en donde señalaba inclusive una fecha límite, una disposición legal ya consagrada con anterioridad, puesto que tal razonamiento nos permitiría calificar la norma como inútil, como inoperante, y el Legislador jamás profiere una norma que nunca sería efectiva...".(Fl. 243). Colige que el municipio de Santiago es el desarrollo del artículo 40 transitorio de la Constitución y el Decreto 3928 del 21 de diciembre de 1992 quiso darle operatividad encargando al señor Restrepo Higuita como Alcalde de dicho municipio. EL MINISTERIO PUBLICO Comienza el señor Procurador Séptimo Delegado en lo Contencioso (E) considerando el hecho de no haberse notificado el auto admisorio de la demanda al señor Gobernador del Departamento de Antioquia y al respecto advierte sobre "...la práctica irregular y francamente lesiva de los derechos que desarrollan el debido proceso y que vienen practicándose en la jurisdicción..." (Fl. 271), aunque no quiere ello decir que el presente proceso esté llamado a sufrir la suerte de la inhibición o la consecuencia de una nulidad por cuanto el Gobernador del citado

Departamento intervino directamente. Observa que el artículo 150 del C.C.A. establece que las entidades públicas y privadas que ejerzan funciones públicas son parte en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan, y por consiguiente el auto admisorio de la demanda debe notificarse personalmente a sus representantes legales o quienes hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, por lo que estima que tal precepto y el artículo 233 del C.C.A. se complementan y son concordantes. Agrega que como el acto admisorio de la demanda no permite recurso alguno, el rigor se hace más exigente para el Juzgador, y como la administración puede verse afectada con la demanda tiene derecho a conocer que se ha incoado una acción contra el acto que ha pronunciado. Anota que "...hace especial énfasis sobre este punto en aras de una aplicación recta, justa, elemental, de las normas del debido proceso al cual no puede sustraerse el fallador pretextando razones de rigor literal que a nadie beneficia, si no que, por el contrario, demerita la seriedad y ponderación de la rama jurisdiccional del orden público...". (Fl. 275). A continuación se refiere a la cuestión de fondo, manifestando que en realidad el artículo 40, transitorio de la Carta es claro y no presenta ambigüedad. Señala que si la creación de municipios sólo puede hacerse a través de una ordenanza es obvio que la expresión "son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990, está referida a verdaderos actos de esa naturaleza, concretamente a ordenanzas y no a simples

e inconclusos trámites administrativos. Considera que el sentido del precepto transitorio puede tener origen en situaciones de conflicto presentadas en los territorios nacionales pues no encontró en el historial de las normas antecedentes ilustrativos. Y señala que de conformidad con lo anterior y las pruebas que obran en el expediente, el proyecto para la creación del municipio de Santiago no se concretó en una ordenanza sancionada y promulgada, razón por la cual no existe jurídicamente y en consecuencia debe ser anulado el acto acusado por el cual se nombró Alcalde encargado, tal como lo decidió el a - quo. Por lo mismo solicita se confirme la sentencia apelada. CONSIDERACIONES Respecto al medio exceptivo de "falta de integración de litis consorcio necesario por pasiva " propuesto por el demandado, que el a - quo desechó por carecer de sustento legal, observa la Sala que tratándose de una excepción que tiene el carácter de previa, puesto que con ella no se busca contrarrestar las pretensiones de la demanda, su formulación es improcedente en los procesos contencioso administrativos por expresa derogación del artículo 163 del C.C.A.. Por tanto no amerita pronunciamiento especial, aunque se analicen los motivos en que se fundamenta, en aras de determinar si puede fallarse en el fondo. Comparte la Sala las razones del Tribunal de instancia, que no las del señor Agente del Ministerio Público, por cuanto el presente proceso se ha instaurado con base en la acción pública electoral, que se rige por normas de procedimiento especiales según está dispuesto en el artículo 233 del C.C.A., precepto que

dispone notificar por edicto el auto admisorio de la demanda y en forma personal al Ministerio Público y al nombrado o elegido por "...Junta, Consejo o Entidad Colegiada..." quedando así integrado el contradictorio, como ha ocurrido en el sub - lite, en que el auto admisorio de la demanda se notificó por edicto y personalmente al demandado y al Procurador Delegado como se puede apreciar a los folios 47, 49 v.t.o. y 52 de expediente, no siendo obligatoria la notificación personal de dicho auto al Representante Legal de la entidad pública afectada con la demanda, pues el citado artículo 233 del C.C.A., nada dice al respecto. Razón tuvo el a - quo al señalar que es una norma de carácter especial, y por consiguiente con prevalencia sobre las de carácter general, lo cual se ajusta enteramente a las previsiones del artículo 2o. de la ley 153 de 1887 estatuto que consagra las "Reglas Generales sobre validez y aplicación de las leyes". En cuanto a la prueba supletoria "solicitada por el señor Aníbal de J. Restrepo Higuita al sustentar el recurso de apelación consistente en que se reciba declaración jurada al exconstituyente doctor Juan Gómez Martínez y "otros" que no especifica, integrantes de la Comisión de la Asamblea Nacional Constituyente que tuvo a su cargo el estudios sobre las normas sobre ordenamiento territorial, con el fin de que expliquen si se debatió el tema referido a la creación de los municipios de Santiago, La Pintada y El Jordán, baste reiterar lo expresado por la Sala en varias ocasiones, respecto a que la oportunidad que tiene la parte

demandada para pedir pruebas en el proceso electoral, está referida a la contestación de la demanda conforme al artículo 223 numeral 4 del C.C.A.; y la de decretar las que soliciten las partes y las que de oficio considere el conductor del proceso, está indicada en el artículo 234 ibídem. A lo anterior se agrega el hecho de que en la segunda instancia no existe legalmente consagrada oportunidad alguna para decretar pruebas, por lo que no es posible acceder a la petición formulada por el demandado. En cuanto al fondo del asunto, relacionado con el nombramiento del señor Aníbal de J. Restrepo Higuita como Alcalde encargado del municipio de Santiago, mediante el Decreto No. 3928 de 21 de diciembre de 1992 proferido por el Gobernador de Antioquia "en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 40 transitorio de la Constitución Nacional" (Fl. 26), la Sala comparte el pensamiento del a - quo y, por lo mismo, la decisión contenida en la sentencia apelada, ya que no hay duda de que tal acto de elección es nulo, como pasa a explicarse. Dispone el precepto en comento que, "Son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990". En las Actas de Asamblea Nacional Constituyente no se registran antecedentes ilustrativos en relación con la norma pretranscrita, salvo que inicialmente cuando fue propuesta por la Comisión II de Ordenamiento Territorial encabezaba su texto con la frase "se presume de derecho", y se erigían en municipios los corregimientos intendenciales y comisariales constituidos antes del 31 de diciembre de 1990, (Gaceta Constitucional No. 80 de 23 de mayo de 1991,

página 9) todo lo cual fue luego suprimido siendo finalmente aprobado dicho artículo como está consagrado en la carta, durante la sesión del 22 de junio de 1991 (Gaceta Constitucional No. 141 de 19 de diciembre de 1991, página 8). Para la Sala la norma constitucional objeto de análisis no tuvo propósito diferente al de convalidar los actos administrativos en virtud de los cuales habían sido creados, sin el lleno de los requisitos legales o mediante actuaciones jurídicas viciadas respecto de las cuales no existía pronunciamiento en firme de la jurisdicción contenciosa, entidades territoriales municipales, antes del 31 de diciembre de 1990. El origen jurídico del ente municipal, tal como se desprende de la ley y lo tiene definido la jurisprudencia, es un acto complejo a cuya formación concurren las voluntades de la Asamblea y la del órgano que la sanciona, aunadas en una solidaria intención dirigida a la formación de un acto único, el cual se constituye en fuente exclusiva de creación de la entidad municipal. Así, la ordenanza y la sanción forman un solo acto, pues como lo expresa el Consejo de Estado en sentencia del 26 de enero de 1983, expediente 6261, "La sanción es parte integrante de la Ordenanza, es un presupuesto para la validez del acto administrativo en cuyo proceso de formación concurren las voluntades de la Corporación que la expida y el órgano que la sanciona, que comúnmente es el Gobernador del Departamento y excepcionalmente el presidente de la misma Asamblea, voluntades que se fusionan para producir

un acto único". Se desprende de lo anterior que al ser la sanción de una ordenanza parte integral del acto que crea el municipio, su ausencia o falta implica la inexistencia del acto mismo y por consiguiente la imposibilidad de su ulterior convalidación. Consecuente con lo anterior ha de entenderse que al dar validez el Constituyente a las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990, necesariamente se estaba refiriendo, como lo afirma la Sala de Consulta del H. Consejo de Estado en concepto número 423 del 14 de febrero de 1992. "... a aquellas que estén vigentes, es decir, que aunque adolecían de algún vicio, no fue declarada la nulidad por la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo antes de la promulgación de la nueva Constitución, mediante sentencia ejecutoriada. Significa lo anterior que, ordenanzas que formalizaron la creación de municipios están vigentes porque no fueron anuladas por la jurisdicción de lo contencioso - administrativo, bien por que no se demandaron, o bien, porque habiendo sido demandadas, no se profirió sentencia definitiva que hubiera quedado en firme, antes de la promulgación de la Constitución nueva. Y es que, tal como se expresó no puede interpretarse el artículo 40 transitorio, como una convalidación de actos declarados nulos por los jueces contencioso - administrativos, mediante sentencia ejecutoriada, porque con ello atentaría contra la firmeza de las sentencias judiciales, y por ende, contra la seguridad jurídica, principio estructural de nuestro estado de derecho. La Sala considera que no fue la intención de la Asamblea Constituyente, con

ésta ni con ninguna otra disposición de la Constitución, generar una desintegración del orden jurídico. Por lo mismo, es claro que en asunto estudiado, la Carta Política, se refiere a los municipios que existen, esto es, a aquellos respecto de los cuales las ordenanzas que los crearon mantienen una vigencia porque no fueron anulados definitivamente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo". En un sentido similar se pronunció también la Sección Primera de la Corporación, cuando en sentencia del 20 de febrero de 1992, manifestó lo siguiente: "... la mencionada norma transitoria de la Carta Política consagró una ficción sobre la validez de las ordenanzas mediante las cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, la cual está referida a la existencia misma del acto administrativo alrededor del cual gira este proceso y sin que para nada incida el hecho de que su vigencia se haya producido con posterioridad al fallo de primera instancia. En este mismo orden de ideas y tal como lo expresó esta Sala en reciente decisión, se tiene que "De la norma transcrita fluye la consecuencia de que el Constituyente, " en ejercicio de su poder soberano" como lo señala el preámbulo de la Constitución, le imprimió sello de validez a todos los actos mediante los cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, independientemente de que ellos hubieran sido creados o no de conformidad con los requisitos exigidos por la normas jurídicas vigentes en ese momento de su creación y de que los actos de creación hubieran sido o no objeto de acciones por la vía contencioso administrativa;

obviamente, siempre y cuando en el primer evento la posible decisión anulatoria no se haya ejecutoriado, pues en tal caso el acto de creación habrá desaparecido de la vida jurídica, debido a los efectos de la cosa juzgada" (auto de 14 d