CE-SEC5-EXP1994-N1089

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Requisitos. Ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho / NOMBRAMIENTO EN INTERINIDADRequisitos Mientras la ley no señale otros presupuestos, trátese de nombramiento en propiedad o en interinidad, el investido para el cargo debe reunir uno de los dos que expresamente consagra el artículo 137 del Decreto 1333 de 1986, vale decir, ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho. La disposición como bien lo anota la distinguida colaboradora del Ministerio Público, no hace ninguna salvedad cuando el nombramiento se haga en uno u otro sentido, a lo que debe agregarse que tampoco la hace en el caso del Personero suplente o personero delegado en lo penal, cargos para los que también se deben reunir los mismos presupuestos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1o. de la Ley 03 de 1990 y 4 de la Ley 53 del mismo año respectivamente.

FUENTE FORMAL: LEY 11 DE 1986 - ARTÍCULOS 37 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 137 / LEY 03 DE 1990 - ARTÍCULO 1 / LEY 53 DE 1990ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 233

NUMERAL 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y cuatro

(1994) Radicación número: 1089

Actor: BLAS EMIRO GARCIA ROJAS

Demandado: PRISCILA ROJAS DE RIOS - PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CÓMBITA Decide la Sala, los recursos de apelación interpuestos en tiempo por el apoderado del actor y el Procurador Judicial 46, contra la sentencia dictada en este proceso el 22 de octubre de 1993.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA.

Obrando por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción pública electoral, el ciudadano BLAS EMIRO GARCIA ROJAS demandó ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, "la nulidad del nombramiento" (sic) que de la señora PRISCILA ROJAS DE RIOS como personera municipal de Cómbita departamento de Boyacá, hizo el concejo de allí en sesión ordinaria del 30 de agosto de 1992. Afirma el actor que ante la carencia de los requisitos legales establecidos por el artículo 37 de la Ley 11 de 1986 y el artículo 137 del D. 1333 del mismo año, el concejo municipal de la expresada localidad, eligió en interinidad para el cargo mencionado a la señora ROJAS DE RIOS, "sin que existiera razón válida para ello, en una típica conducta de fraude a la ley ... para buscarse con tal estratagema ... la preclusión de la caducidad de la acción de nulidad electoral, antes del vencimiento de la interinidad de la persona designada, y quedando ulteriormente en propiedad, como en forma ilegal desempeñó el cargo mencionado en el período anterior". Agrega que tal elección no fue para parte de un período sino que se hizo para

iniciar el período legal del 1º de septiembre de 1992 a 31 de agosto de 1994 y por ello no existía razón para que la designación se hiciera en INTERINIDAD, " para con este artificio buscarse que el cargo fuera desempeñado, por quien carece en absoluto de los requisitos legales establecidos para su desempeño, en una clara burla a la ley". Invoca como normas violadas los artículos 37 de la Ley 11 de 1986 y 137 del Decreto 1333 del mismo año. Al admitirse la demanda se negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, decisión confirmada por la Corporación al resolver el recurso de alzada contra aquella propuesto (fls. 39 y S.S.). Respecto al libelo no hizo ningún pronunciamiento la demanda, tampoco actuó en el desarrollo del proceso, excepción hecha de la declaración que a instancias del actor rindió en la etapa probatoria (fl. 12 cdno. de pruebas). LA SENTENCIA RECURRIDA Es contraria a las súplicas del actor, puesto que en su parte resolutiva se deniegan las pretensiones de la demanda. Las consideraciones que condujeron al A - quo a adoptar su decisión las transcribe la Sala en su texto, para facilitar el estudio previo al pronunciamiento de fondo en lo que a esta instancia corresponde. Expuso el Tribunal: El Concejo Municipal de Cómbita, como consta en el Acta No. 007 del 30 de agosto de 1992, eligió a PRISCILA ROJAS, como PERSONERA MUNICIPAL en INTERINIDAD, mediante votación verificada junto con otros postulados para el cargo, sin que en el Acta se hable expresamente de período alguno,

ni de calidades de los postulados (fls. 17 a 18 ibídem). De la declaración rendida en el proceso por la elegida, se establece que no es abogado titulado, ni ha terminado estudios de derecho (fl. 18 cuad. 2), es decir, que no reunía las calidades para el desempeño del aludido cargo, exigidas concretamente por los ordenamientos legales alegados por la parte actora. Tampoco obra en el proceso demostración de la existencia de algún aspirante a la Personería con el lleno de los mencionados requisitos, ni respecto de las personas que también fueron postuladas junto con la nominada. Así las cosas, si bien la señora PRISCILA ROJAS no podía ser elegida Personera Municipal en propiedad, por no reunir las calidades exigidas en el artículo 137 del Decreto 1333 de 1986, ante la circunstancia de tampoco tenerlas los demás postulados para el cargo, ni existir aspirante con el lleno de las mismas, y, además, habida cuenta de que según el artículo 1o. de la Ley 3a. de 1990, en cada Municipio debe haber un Personero Municipal, que implica una función de servicio público permanente, y por ende no puede sufrir interrupción alguna, en nuestro caso, procedía acudir al mecanismo de la interinidad para la provisión del cargo, que permite la continuidad de la prestación del servicio y verificar la elección en propiedad en el momento que se presente la persona que cumpla con las exigencias legales para tal fin. Conviene observar, respecto de la transcripción jurisprudencial traída por el señor Procurador judicial en su concepto de fondo (fls. 54 a 55 cuad. 1), que

visto en su integridad el extracto del caso publicado en el tomo XIII de Extractos de Jurisprudencia , páginas 422 a 425, con relación al nombramiento en interinidad, para lo nuestro, no resulta aplicable, puesto que allí, sí existía persona postulada para el cargo, con las condiciones requeridas para el mismo, y se eligió a quien carecía de ellas, mientras que aquí, ninguno de los postulados los ostentaba. Las anteriores breves consideraciones son suficientes para una conclusión desfavorables (sic) a las pretensiones de la demanda, apartándose de la posición al respecto, del señor Procurador Judicial - 46 - , ante este Tribunal. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Sentaron su inconformidad con el fallo a través de escritos de apelación, el apoderado de la parte demandante (fls. 61 y s.s.) y el Procurador Judicial 46 ante el Tribunal Administrativo de Boyacá (fls. 68 y s.s.), ambos insisten en la declaratoria de nulidad del acto demandado. El primero, con apoyo en la prueba testimonial rendida por la señora PRISCILA ROJAS DE RIOS - demandada - en la cual ésta sin ninguna duda reconoce no ser abogada titulada ni haber terminado estudios de derecho, lo que a su juicio equivale a reconocer que para la fecha de su elección como personera de Cómbita, no reunía las calidades para el desempeño del cargo al tenor de lo dispuesto por las disposiciones que en la demanda se citan como infringidas, circunstancia que admite el A - quo en el fallo deprecado pero que sin embargo, al considerar que no se trataba de una elección en propiedad sino en interinidad,

denegó la nulidad impetrada. Agrega que los requisitos previstos en el artículo 137 del D. 1333 de 1986 son de obligatorio cumplimiento para quienes aspiren a ejercer el cargo de personero municipal, sin que importe el tipo de vinculación que se haga para proveerlo, bien sea en "PROPIEDAD, ENCARGO, etc." y en apoyo de este punto cita lo expresado por la sección en el fallo dictado el 18 de septiembre de 1991, en el expediente No. 0561. El segundo de los recurrentes precisa al sustentar la apelación: "cuando la ley ordena que para ser personero se necesita tener algunas cualidades entre ellas la de ser abogado titulado, no está de ninguna manera posibilitando el fraude a la propia ley y haciendo espaciosas disgregaciones (sic) de que el nombramiento sea en propiedad, en interinidad, por encargo, por muerte del titular, o vacaciones y que de acuerdo con cada una de esas circunstancias, los honorables concejales puedan nombrar a un ciudadano muy honorable y bien intencionado, pero carente de conocimientos jurídicos...Precisamente para que no se cometan esos desafueros ...fue que la propia ley exige que el nombramiento recayera en una persona que tuviera conocimientos de derecho o que principalmente fuera abogado titulado". El agente del Ministerio Público solicita se revoque la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda porque a su juicio, de las pruebashoja de vida y declaración rendida por la demandada se deduce con claridad que ésta en el momento de su elección, no reunía los requisitos para ocupar el cargo

de personera, señalados en el artículo 137 del D. 1333 de 1986. Respecto al fallo aduce no ser de recibo el argumento del Tribunal para no acceder a la nulidad impetrada, pues si hubiera sido intención del legislador facultar para la elección de personero municipal cuando no se encuentre persona que reúna las calidades exigidas, así lo hubiera expresado en el artículo 137, pero como no hizo esta salvedad, la persona que aspire al cargo debe reunirlas. No observándose vicio de nulidad que afecte la actuación procede el estudio de fondo y para ello, SE CONSIDERA El Tribunal Administrativo de Boyacá al resolver el fondo del asunto subjúdice, denegó las suplicas de la demanda incoada por BLAS EMIRO GARCIA ROJAS, en la que este ciudadano por conducto de apoderado solicita la nulidad de la elección de la señora PRISCILA ROJAS DE RIOS, como personera del municipio de Cómbita - Boyacá, la cual hizo el concejo de esta localidad en sesión del 30 de agosto de 1992. El a - quo encontró probado el supuesto de hecho alegado por el actor, consistente en la violación de los artículos 37 de la ley 11 de 1986 y 137 del D. 1333 de 1986, por no reunir la nombrada los requisitos exigidos en estas disposiciones para acceder legalmente al desempeño de dicho cargo. Las pruebas de las cuales dedujo el hecho corresponden al acta No. 007 del 30 de agosto de 1992 vista a folios 17 y 18 contentiva del acto acusado y la declaración rendida en el proceso de la señora PRISCILA ROJAS DE RIOS, en la

que manifiesta no poseer ninguna de las cualidades previstas en la ley para desempeñarse en tal posición. Sin embargo, pese a estar claramente demostrados los aspectos fácticos, el Tribunal desatendió las súplicas de la demanda con base en la siguiente argumentación: "Así las cosas, si bien la señora PRISCILA ROJAS no podía ser elegida personera municipal en propiedad, por no reunir las calidades exigidas en el artículo 137 del D. 1333 de 1986, ante las circunstancia de tampoco tenerlas los demás postulados para el cargo, ni existir aspirante con el lleno de las mismas, y, además, habida cuenta de que según el artículo 1 de la Ley 3 de 1990, en cada municipio debe haber un personero municipal, que implica una función de servicio público permanente, y por ende no puede sufrir interrupción alguna, en nuestro caso, procedía acudir al mecanismo de la interinidad para la provisión del cargo, que permite la continuidad de la prestación del servicio y verificar con la elección en propiedad en el momento que se presente la persona que cumpla con las exigencias legales para tal fin". Frente a estos planteamientos la Sala no puede menos que entender la posición de inconformidad de los recurrentes con el fallo, pues encuentra que en ellos el A - quo se aleja de la realidad procesal y jurídica existentes en el proceso, para llegar a unas conclusiones contrarias al ordenamiento legal. En efecto, se aparta de los hechos alegados y que considera probados e ignora la norma legal cuyo supuesto se estima quebrantado, aplicando en cambio otros criterios circunstanciales sin ningún apoyo legal, para dar validez al acto de

nombramiento en interinidad. La circunstancia de que además de la demandada, otros postulados no reunieran las calidades para desempeñar el cargo de personero municipal de Cómbita - Boyacá, situación que no se acreditó ni se presentaran más aspirantes que las cumplieran no constituyen a juicio de la Sala, elementos de juicio suficientes para legitimar el acceso a dicha investidura, con el argumento de que las funciones correspondientes a su ejercicio, no admiten interrupción por tratarse de un servicio público. Considera la Sala que mientras la ley no señale otros presupuestos, trátese de nombramiento en propiedad o en interinidad, el investido para el cargo debe reunir uno de los dos que expresamente consagra el artículo 137 del D. 1333 de 1986, vale decir, ser abogado titulado o haber terminado estudios de derecho. La disposición como bien lo anota la distinguida colaboradora del Ministerio Público, no hace ninguna salvedad cuando el nombramiento se haga en uno u otro sentido, a lo que debe agregarse que tampoco la hace en el caso de personero suplente o personero delegado en lo penal, cargos para los que también se deben reunir los mismos presupuestos de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 03 de 1990 y 4 de la Ley 53 del mismo año, respectivamente. Estas exigencias legales en materia de calidades, tienen su explicación lógica dadas las funciones que dentro del marco constitucional y legal ejercen tales servidores públicos en nombre del Estado y la sociedad. Consta en el expediente que a la señora PRISCILA ROJAS DE RIOS le fue notificado el auto admisorio de la demanda por Edicto, conforme a lo dispuesto en

el artículo 233 numeral 3 del C.C.A., pero no consta que a pesar de haber sido vinculada al proceso mediante este acto, hubiera ejercido una actitud de defensa con la finalidad de desvirtuar los hechos allí presentados, en su condición de sujeto pasivo de la acción. Su participación obedeció no a su carácter de demandada, sino a la declaración que le solicitó rendir en la etapa de pruebas el demandante. Es de observar, que tanto la petición como el decreto de la prueba no se ajustaron al procedimiento que para el interrogatorio de las partes consagra el título XIII, capítulo II del C. de P.C. Se recepcionó el testimonio como si se tratara de un tercero ajeno al proceso, cuando en realidad se trata de una parte a la cual debe cobijar necesariamente los efectos de la sentencia. Por esta razón la declaración así vertida carece de valor legal al estar afectada de nulidad. Ahora si bien la antecitada prueba es ineficaz para acreditar los hechos en que se fundamentan las pretensiones, ello no quiere decir que aquellos no hayan sido demostrados por otros medios legales. En efecto, tratándose el cargo de una proposición negativa indefinida, en virtud del principio consagrado en el artículo 177 del C.de P.C., opera el fenómeno de la inversión de la carga de la prueba, según el cual, a la demandada correspondía desvirtuar la afirmación del actor, o sea, aportar las pruebas que acreditasen su condición de abogado titulado o haber terminado estudios de derecho, pero como aquélla no intervino en el proceso como atrás quedó explicado, el cargo no tuvo ninguna contradicción y dada esta

circunstancia, adquirió mérito legal para servir de apoyo a la solicitud de nulidad del acto demandado por violación del artículo 137 del D. 1333 de 1986. De las anteriores consideraciones se deduce claramente que la decisión a adoptar en esta instancia, no puede ser distinta a la de revocatoria de la sentencia apelada para en su lugar dar prosperidad a la pretensión demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, - Sección Quinta - , de acuerdo con la Procuradora Delegada en lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Revócase la sentencia apelada.

SEGUNDO : En su lugar, declárese la nulidad del acto por medio del cual el concejo municipal de Cómbita - Boyacá, en sesión del 30 de agosto de 1992 y según acta No. 007 de la misma fecha, eligió como personera en interinidad a la

señora PRISCILA ROJAS DE RIOS.

TERCERO: Comuníquese por el A - quo la decisión a la expresada Corporación y demás autoridades pertinentes.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y EN FIRME ESTE PROVEIDO VUELVA EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

Esta providencia fue leída, estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario