CE-SEC5-EXP1994-N1090

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inhabilidades. Desempeño de empleo oficial / EMPLEADO OFICIAL - Durante los tres meses anteriores a la elección / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procedencia por desempeño de función publica La norma que se aduce violada de modo ostensible con el acto de elección no distingue si el desempeño del empleo oficial, dentro del término allí precisado, es de Iure o de Facto. - Se limita a postular el desempeño de la función pública como factor inhabilitante cuando se presenta dentro del término de tres (3) meses anteriores a la elección. Entonces, como la ley no distingue no le es permitido al juzgador hacer distinciones según lo predica la hermenéutica jurídica. Pero, además, a la conclusión dicha se llega por mera lógica sin necesidad de elucubraciones o análisis. Absurdo sería, por decir lo menos, que la inhabilidad sólo fuera aplicable a los empleados oficiales en ejercicio legal de la función, consagrando en contrario una situación de privilegio en favor de los de hecho. Como el demandado fue declarado electo alcalde por efecto de los comicios verificados el 12 de septiembre de 1993 ese acto contraría de modo flagrante la norma invocada, toda vez que aquel desempeñó dentro de los tres meses anteriores a esa fecha el empleo de alcalde municipal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO LEY 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 5 LITERAL E / LEY 49 DE 1987 – ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 1090

Actor: OTONIEL PARRA TRUJILLO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TELLO Del modo dispuesto en el inciso último del artículo 155 del C.C.A., subrogado por el Art. 33 del Decreto - Ley 2304 de 1989, es decir, de plano, procede la Sala a decidir la apelación interpuesta, mediante apoderado, el Sr. Luis Arturo Mosquera Salas contra el auto de fecha octubre 12 de 1993, proferido por el H. Tribunal Administrativo del Huila, pero solo en cuanto por el ordinal quinto de su parte resolutiva decretó la suspensión provisional de la elección del precitado recurrente como alcalde de Tello.

ANTECEDENTES 1. - De la solicitud de suspensión provisional. En aparte de la demanda, que el abogado Otoniel Parra Trujillo en su propio nombre propuso para solicitar la declaratoria de nulidad del acto de elección del Sr. Luis Arturo Mosquera Salas como alcalde de Tello para el resto del período que culmina el 31 de diciembre de 1994, impetró la suspensión provisional del acto acusado tomando fundamento en la previsión contenida en el literal e), artículo 5o. de la Ley 78 de 1986. - Al respecto sostuvo que el citado Mosquera

Salas estaba inhabilitado para ser elegido alcalde en los comicios realizados el 12 de septiembre de 1993, por cuanto se desempeñó como alcalde de Tello hasta el 25 de julio de 1993, o sea, dentro de los seis meses anteriores a la elección. Invoca también el Art. 13 de la aludida Ley 78 de 1986, que prevé lo concerniente a las faltas absolutas y temporales de los alcaldes, y el 8o. de la Ley 49 de 1987, reglamentario de la forma como se debe cubrir la vacante dejada por falta absoluta de alcalde.

II. - El a - quo acogió el pedimento de suspensión provisional tomando apoyo en lo dispuesto en el literal e), artículo 5o. de la Ley 78 de 1986, conforme quedó la norma luego de modificada por el artículo 1o. de la Ley 49 de 1987, parágrafo segundo. - Consideró, al efecto, que dicha disposición inhabilita para ser elegido alcalde a quien haya ocupado cargo oficial dentro de los tres meses anteriores a la elección. -

III. - Fundamentos del recurso.

Sostiene el apelante que el Sr. Mosquera Salas fue solo alcalde de facto del municipio de Tello hasta el 25 de julio de 1993, pues al declarar nula la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la elección de alcalde que aquel obtuvo en los comicios del 8 de marzo de 1992 para el período comprendido entre del 1o. de junio de ese año y el 31 de diciembre de 1994, según doctrina reiterada es de

entender que esa declaración de nulidad produjo sus efectos a partir de la fecha de expedición del acto invalidado, el cual desde entonces "...desaparece de la vida jurídica...". - No se ha analizado y ni siquiera mencionado en la providencia recurrida, agrega, si la inhabilidad invocada por el actor se aplica solo a los funcionarios que tienen investidura regular "... y no a los funcionarios de hecho (de facto)...", de lo cual nace una incongruencia de puro derecho que deja sin piso la afirmación del a - quo, según la cual "... basta con hacer la comparación entre la norma que se dice quebrantada y el nuevo acto que declaró la elección del ciudadano LUIS ARTURO MOSQUERA SALAS ...". - Concluye afirmando que por la trascendencia del asunto se lo debe resolver en la sentencia, imponiéndose la revocatoria del decreto de suspensión provisional. - Para resolver.

SE CONSIDERA: Conforme a lo previsto en el Art. 152 del C.C.A., subrogado por el Art. 31 del Decreto Ley 2304 de 1989, la suspensión provisional de un acto administrativo prospera, tratándose de acción de simple nulidad, cuando se da manifiesta infracción de alguna de las disposiciones invocadas en apoyo de la medida, detectable por confrontación directa o de los documentos públicos aducidos con la solicitud.

En el caso de autos la norma tomada en cuenta en el a - quo para fundamentar la medida es el literal e), artículo 5o. de la Ley 78 de 1986, conforme quedó la norma luego de modificada por el Art. 1o., parágrafo segundo de la Ley

49 de 1987. - En realidad, apoyó la suspensión provisional en postulado según el cual la inhabilidad resulta para “... quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial...". - El actor no adujo esa situación sino la de quien "... Dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección se haya desempeñado como empleado oficial...", contenida en el original literal e) del Art. 5o. de la Ley 78 de 1986. - Empero, la diferencia en el contenido de la norma no es obstáculo para la confrontación que con ella corresponde efectuar para ver de establecer si el acto acusado la ha violado de modo manifiesto, detectable prima facie, pues lo legalmente exigido es la solicitud y sustentación de la medida, así el texto que se transcriba no corresponda integralmente con el de la disposición vigente. - En el caso de autos la norma según el actor es mayormente restrictiva, pues extendía la inhabilidad para ser elegido alcalde a quien dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección se hubiera desempeñado como empleado oficial, en cambio, la disposición luego de su modificación por el Art. 1o. de la Ley 49 de 1987 reduce la inhabilidad a quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección hubiera desempeñado empleo oficial. - Por ende, como menos restrictiva y en razón de su preciso señalamiento, la aplicación dada por el a - quo a la disposición resulta pertinente. En lo que atañe al fundamento mismo del recurso, basta observar que la

norma que se aduce violada de modo ostensible con el acto de elección no distingue si el desempeño del empleo oficial, dentro del término allí precisado, es de Iure o de Facto. - Se limita a postular el desempeño de la función pública como factor inhabilitante cuando se presenta dentro del término de tres (3) meses anteriores a la elección. - Entonces, como la ley no distingue no le es permitido al juzgador hacer distinciones según lo predica la hermenéutica jurídica. Pero, además, a la conclusión dicha se llega por mera lógica, sin necesidad de elucubraciones o análisis. - Absurdo sería, por decir lo menos, que la inhabilidad sólo fuera aplicable a los empleados oficiales en ejercicio legal de la función, consagrando en contrario a una situación de privilegio en favor de los de hecho.- Entonces, como el demandado fue declarado electo alcalde de Tello por efecto de los comicios verificados el 12 de septiembre de 1993 ese acto contraría de modo flagrante la norma invocada, toda vez que aquel desempeñó dentro de los tres meses anteriores a esa fecha el empleo de alcalde municipal. - Consiguientemente, la decisión recurrida habrá de confirmarse. - Por lo expuesto el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta RESUELVE: CONFIRMASE el auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de la elección del Sr. Luis Arturo Mosquera Salas como Alcalde de Tello (Huila).

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Este proveido fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha. -

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario