CE-SEC5-EXP1994-N1096

PLEITO PENDIENTE - Requisitos. Inexistencia Para que se dé la excepción de pleito pendiente es necesario que se cumplan ciertos requisitos como bien lo dice la agencia fiscal. El artículo 97 del C. de P. C., los señala en su décimo ordinal y consisten: a) que exista identidad de partes en los dos procesos donde se alega, y b) que éstos versen sobre el mismo asunto. Requiere entonces para su estructura que tanto las partes en uno y otro proceso sean idénticas por activa y por pasiva, y que la acción debatida en ambos sea la misma, para que así el fallo que se produzca en uno de ellos genere la excepción de cosa juzgada en el otro. CONCEJO MUNICIPAL - Quórum decisorio / MESA DIRECTIVA - Elección de sus miembros / NULIDAD ELECTORAL - Miembros de la mesa directiva de Concejo Municipal El demandado no poseía al momento de expedirse el acto acusado, la investidura de concejal, por tal razón, su participación en la integración del quórum decisorio no podía contar desde el punto de vista legal, lo que conduce a afirmar que a la sesión del 1o. de febrero de 1993 a fin de decidir sobre la elección de Junta Directiva no asistieron sino cinco (5) de los once (11) miembros que integran el Concejo de Saldaña, y al producirse con aquel número de concejales la elección, el acto quedó afectado de nulidad por violación de los artículos 70 en su inciso 2o. y 71 del C. de R. M. Como el criterio que expone la Sala, se identifica con el del a-quo y la colaboradora del Ministerio Público, la

sentencia será confirmada, no sin antes anotar respecto a la tercera petición de la demanda, que el actor bien puede promover las acciones que corresponda si considera que la conducta asumida por los concejales en la elección de la Junta Directiva es violatoria de normas penales o disciplinarias.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 82 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 145 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 70 INCISO 2 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 71 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 73 / DECRETO 1333 DE 1986 – ARTÍCULO 173 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 97 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 1096

Actor: MARCELINO ÑUSTES CAMPOS

Demandado: REINALDO BARRETO MONTAÑA, ÁLVARO SÁNCHEZ Y JOSÉ

DE LA CRUZ MONTAÑA PERDOMO - MESA DIRECTA DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SALDAÑA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que

despachó favorablemente las pretensiones del actor en el proceso de la referencia. ANTECEDENTES LA DEMANDA.– El ciudadano de la referencia obrando en su propio nombre, en escrito presentado en tiempo, demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima, la nulidad del acto mediante el cual el Concejo Municipal de Saldaña –mismo Departamento, en sesión realizada el 1o. de febrero de 1993, eligió mesa directiva de dicha Corporación, recayendo la elección en los señores Reinaldo Barreto Montaña como Presidente, Alvaro Sánchez, primer vicepresidente y José de la Cruz Montaña Perdomo, segundo vicepresidente. Además, solicitó compulsar copias a la Fiscalía y Procuraduría General de la Nación, para adelantar acciones penales y disciplinarias contra los miembros del Consejo. Los hechos los narra así el actor: 1o. El Presidente del Concejo Municipal de Saldaña mediante Resolución No. 003 de noviembre de 1992 ordenó dar posesión al Señor FERNANDO ARIAS ORTIZ como Concejal en reemplazo del elegido y posesionado SANTIAGO DIAZ ARENAS, en un acto violatorio de la Constitución y la ley, ya que no se ha expedido el estatuto del Concejal y no se dan ninguna de las causales de Faltas Absolutas que trae el art. 73 del Código de Régimen Municipal, como son la muerte, la renuncia aceptada y la incapacidad legal o física permanente para desempeñar el cargo. Se fundamenta la resolución en el hecho de que el Concejal SANTIAGO DIAZ, reside en localidad diferente a Saldaña. Esta causal fue inventada por el

presidente, pues en la ley no existe. 2o. La Resolución No. 003 de noviembre de 1992, fue demandada por la señora MARIA FRANCISCA ALVAREZ DE LLANOS ante el Tribunal Administrativo del Tolima. Radicada bajo el No. 9798 Mag. Ponente FLORESMIRO HERNANDEZ. El Tribunal Administrativo decidió (sic) decretar la Suspensión Provisional de la Resolución No. 003 de 1992, mediante la cual se ordenó posesionar como Concejal al señor FERNANDO ARIAS ORTIZ. 3o. Con la intervención del señor FERNANDO ARIAS ORTIZ como Concejal del Municipio en forma irregular como quedó dicho y lo aceptó el Honorable Tribunal Administrativo, el Concejo Municipal en su sesión del 1o. de febrero de 1993 aprobó la elección de nueva Mesa Directiva. El quórum que se hizo para lograr su aprobación por estar presente el señor FERNANDO ARIAS ORTIZ, resulta presuntamente ilegal, por lo que se espera del Tribunal Administrativo acepte tal pretensión (sic). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION.– El acto acusado –según el demandante– es violatorio de los artículos 70 y 71 del Código de Régimen Municipal, que establecen el quórum deliberatorio y decisorio para los concejos. El de Saldaña está constituido por once (11) miembros y a la sesión del 1o. de febrero de 1993 sólo asistieron seis (6) personas, de las cuales, cinco (5) son concejales que llenan los requisitos y el otro, Fernando Arias Ortiz con el que se hizo el sexto (6) para adoptar la decisión, no los reúne.

CONTESTACION DE LA DEMANDA.– Obrando como apoderado del demandado Reinaldo Barreto y en su propio nombre, en escrito que obra a folios 61 y s.s., el abogado José de la Cruz Montaña Perdomo, hizo pronunciamiento expreso sobre los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones porque según estima, no se establece con claridad el demandado o demandados y además, en su criterio, "las reuniones de las Corporaciones Públicas, no son actos administrativos que puedan demandarse ante la Jurisdicción Contencioso". Propone como excepción de fondo la de "Falta de Causa en las pretensiones", que la hace consistir en que el derecho base de la pretensión pudo haber existido pero se extinguió porque el 31 de mayo –se entiende el siguiente al de la elección impugnada– se eligió nueva mesa directiva. En escrito aparte (fl. 66) propuso la excepción previa de pleito pendiente, fundándola en el hecho de que la presente acción esta subordinada a la sentencia definitiva en el proceso de simple nulidad adelantado contra la Resolución 003 de noviembre de 1992 "que en este momento tiene suspensión provisional". LA SENTENCIA RECURRIDA.– El a-quo al resolver las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto de elección impugnado (fl 99 y s.s.) al considerar acreditados en el proceso los siguientes hechos: Que en la sesión realizada el 1o. de febrero de 1993 por el Concejo Municipal de Saldaña, contestaron lista los concejales José David Andrade Guzmán, Héctor Javier Mahecha Cifuentes, Alvaro Sánchez, Reynaldo Barreto Montaña, José de

la Cruz Montaña Perdomo y Fernando Arias Ortiz. Que de acuerdo a la certificación expedida por el Registrador del Estado Civil en oficio No. 194 de octubre 12 de 1993, la prenombrada Corporación está integrada por once (11) miembros, seis de los cuales eligieron la mesa directiva cuestionada. Con fundamento en los artículos 145, 148 de la C.N., y 70 del C. de R. M., deduce el Tribunal, que evidentemente la actuación realizada el 1o. de febrero de 1993 por el Concejo Municipal de Saldaña en relación con la elección de mesa directiva, estuvo viciada de inconstitucionalidad "porque si esa Corporación local está compuesta por once miembros, las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría, en este caso con un mínimo de seis miembros tal como lo señala el artículo 70 inicialmente mencionado y si bien seis personas estuvieron presentes y tomaron las decisiones contenidas en el Acta, una de ellas, Fernando Arias Ortiz no estaba legitimado para intervenir ni menos para votar una determinación por no tener la calidad de concejal". Agrega, que sólo a falta de vacancia transitoria o absoluta podía intervenir la persona que siguiera en la respectiva lista y que conforme al artículo 73 del C. de

R. M., una de las vacancias absolutas es la renuncia aceptada, lo que no ha ocurrido en el sub-lite donde si bien el concejal Santiago Díaz Arenas presentó renuncia, esta no fue tramitada por el Alcalde por los motivos que expuso en providencia del 3 de septiembre de 1993, y ante esta circunstancia no podía el presidente del Concejo llamar a quien debía reemplazarlo puesto que no se había

producido la vacancia. Sobre la excepción de pleito pendiente propuesta por los demandados Montaña Perdomo y Barreto Montaña, el Tribunal para desecharla aduce que la Resolución No. 03 de noviembre de 1992 no obra como prueba en el proceso y además por ser el comportamiento del Presidente del Concejo manifiestamente ilegal, no puede dársele relevancia para que el señor Arias Ortiz asuma funciones públicas cuando hay de por medio una norma superior que está siendo desobedecida. En cuanto a la excepción de falta de causa alegada por los mismos demandados, también desechada, considera que no se presenta la situación planteada "toda vez que no se averigua por el desempeño que hayan tenido esos dignatarios –se refiere a los elegidos– sino el acto de elección que pudo haber creado algunas situaciones que pueden verse comprometidas con la ilegalidad de esa elección. No puede pues hablarse de una sustracción de materia o de una extinción de los efectos del acto administrativo". LA APELACION.– A folios 105 y s.s., obra memorial de apelación presentado en término por el apoderado de Reinaldo Barreto Montaña, en el cual precisa su inconformidad con la sentencia pero únicamente en cuanto a la no prosperidad de la excepción de pleito pendiente, reiterando sobre el punto que por encontrarse la sentencia que declaró la nulidad de la Resolución 003 de noviembre 30 de 1992, mediante la cual se ordenó dar posesión como concejal a Fernando Arias Ortiz, afectada con el recurso de apelación, hasta tanto éste no se resuelva, lo accesorio no podrá

resolverse en forma definitiva. EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA DELEGADA.– Manifiesta la colaboradora de la Procuraduría que de acuerdo a lo probado, la elección de la mesa directiva del Municipio de Saldaña se produjo con el voto de seis concejales, entre ellos, el del señor Fernando Arias Ortiz, "quien no estaba legitimado para intervenir en ella, como quiera que no se había dado la vacancia absoluta del cargo del concejal Santiago Díaz Arenas a quien reemplazó (hecho que no se acreditó en este proceso), que sería el único motivo que legitimaría su participación en el Concejo (artículo 261 de la Constitución Nacional y 73 del Código de Régimen Municipal)". Encuentra la Delegada que el Tribunal tuvo razón al considerar de no recibo la excepción de pleito pendiente porque según estima no se dan los requisitos que exige la ley de procedimiento para que se configure, ya que en este proceso no se ha planteado la pretensión de la declaratoria de la nulidad de la Resolución No. 003 de 1992, sino la introducida con la demanda. Y respecto a la excepción de falta de causa es del criterio de que en casos como el presente, debe proferirse decisión de fondo que resuelva la demanda en defensa de la legalidad de los actos de la Administración. Cita al respecto jurisprudencia de la Corporación solicitando finalmente confirmación de la sentencia recurrida. No se observan vicios de nulidad que invaliden la actuación, siendo procedente dictar proveído de fondo. CONSIDERACIONES En esta oportunidad el asunto que ocupa la atención de la Sala, consiste en

determinar dentro de la perspectiva del derecho invocado por el actor, si en la elección de la mesa directiva del Concejo Municipal de Saldaña, Tolima, realizada el 1o. de febrero de 1993, el acto que la produjo contenido en el acta No. 001 de la misma fecha, en realidad quedó afectado de nulidad como se afirma, por las circunstancias fácticas que se describen en la demanda. Según este escrito, mediante la Resolución No. 003 del 30 de noviembre de 1992 el Presidente del Concejo de la antecitada localidad, ordenó dar posesión como concejal al señor Fernando Arias Ortiz en reemplazo del elegido y posesionado Santiago Díaz Arenas, sin que se diera ninguna de las faltas absolutas previstas en el artículo 173 del Código de Régimen Municipal. Con la intervención de este ciudadano, la Corporación mencionada en sesión del 1o. de febrero de 1993 aprobó la elección de su mesa directiva que quedó conformada por Reinaldo Barreto Montaña, Alvaro Sánchez y José de la Cruz Montaña Perdomo, en su orden, Presidente, primer Vicepresidente y segundo Vicepresidente. Es decir, que en el quórum decisorio para esa elección, participó el señor Arias Ortiz sin estar legalmente habilitado como concejal, circunstancia que considera el actor violatoria de los artículos 70 y 71 del C. R. M. Dos de los demandados, los que se vincularon al proceso, propusieron pretendiendo enervar la acción, en primer término excepción de pleito pendiente y para resolver en la sentencia, la de falta de causa en las pretensiones.

Respecto a la primera por tratarse de una excepción previa no es aducible en los procesos electorales, así se desprende de lo dispuesto en el artículo 164 del C.C.A., que sólo autoriza la proposición de las de fondo. Sin embargo, cuando se alega alguna circunstancia constitutiva de aquellas excepciones, la Sala la examina como una simple irregularidad. En el sub-lite la fundamentan sus proponentes aduciendo "que la anterior acción (sic) está subordinada a la declaratoria sentencia definitiva (sic) en el proceso de Simple Nulidad promovida igualmente contra el Municipio y contra la Resolución 003 de noviembre de 1992, mediante la cual se posesiona a un concejal, que en este momento tiene suspensión provisional". La excepción fue desechada por el a-quo, convirtiéndose este aspecto en el motivo de apelación de la sentencia, con el argumento adicional de que estando pendiente de resolver la acción de simple nulidad contra la Resolución 003 de 1992 cuyo fallo fue apelado, no podría resolverse en forma definitiva la acción electoral de que trata este proceso, porque en entendimiento del recurrente (fls. 105 y 106) aquélla constituye la principal y ésta lo accesorio. Los planteamientos en sentir de la Sala son equivocados si sobre ellos se pretende estructurar la excepción de pleito pendiente; bajo esos supuestos encaja más bien la figura de la prejudicialidad regulada a partir del artículo 171 del C. de P. C., que en materia electoral no encuentra campo de aplicación, dada la naturaleza misma de este proceso y los principios que lo rigen. Para que se dé la excepción de pleito pendiente es necesario que se cumplan

ciertos requisitos como bien lo dice la agencia fiscal. El artículo 97 del C. de P. C., los señala en su décimo ordinal y consisten: a) que exista identidad de partes en los dos procesos donde se alega, y b) que éstos versen sobre el mismo asunto. Requiere entonces para su estructura que tanto las partes en uno y otro proceso sean idénticas por activa y por pasiva, y que la acción debatida en ambos sea la misma, para que así el fallo que se produzca en uno de ellos genere la excepción de cosa juzgada en el otro. En el caso a estudio no se cumplen los anteriores presupuestos, porque en la acción de simple nulidad de la Resolución No. 003 de 1992, obra como demandante la señora María Francisca Alvarez Llanos, según consta en el hecho 2 de la demanda (fl. 8) y en la electoral que ahora se revisa aparece como actor el señor Marcelino Ñustes Campos. En cuanto al asunto debatido, es diferente en esos dos procesos, pues mientras el primero trata de la nulidad de una resolución, el segundo versa sobre la nulidad de un acto de elección. Es decir, son dos asuntos distintos por su contenido y finalidad. No se da pues la pretenda excepción previa de pleito pendiente propuesta por los citados demandados. Respecto a la excepción de "FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES" fundamentada en el hecho de que el derecho base de la pretensión se extinguió, en razón de haberse reemplazado la Mesa Directiva cuyo acto de elección es el impugnado, la Sala encuentra acertado lo dicho por el Tribunal en el sentido de

que en el presente caso, no puede hablarse de sustracción de materia o extinción de los efectos del acto, porque estando de por medio el interés del orden jurídico que se dice quebrantado, debe proferirse decisión de fondo. Se dijo ab-initio de estas consideraciones, que el asunto debatido apunta a establecer, si dada la forma como se integró el quórum decisorio en la sesión que realizó el Concejo Municipal de Saldaña, el 1o. de febrero de 1993 para elegir su Junta Directiva, el acto mediante el cual se produjo la elección quedó o no revestido de legalidad. Consta de autos que la antecitada Corporación está integrada por once (11) miembros; en este sentido es claro el documento público suscrito por el Registrador del Estado Civil de Saldaña visible a folio 1 del Cdno. No. 3 que no fue impugnado en el proceso, en el cual el servidor público informa que el citado municipio eligió tal número de concejales en las elecciones efectuadas el 8 de marzo de 1992, relacionándolos en el mismo texto. Ahora bien, conocida la integración del Concejo para el período 1992 - 1994, por mandato del artículo 70 del C. de R. M., las decisiones a adoptar en su seno, sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de sus integrantes, o sea la mitad más uno que en este caso corresponde a seis (6), mínimo determinable por defecto de acuerdo a jurisprudencia vigente de la Corporación. La antecitada norma dictada al amparo del artículo 82 de la derogada Constitución, en cuanto al quórum para decidir se refiere, conserva vigencia,

porque de una parte, no se ha expedido norma legal que la derogue o modifique y de otra, en la actual Constitución –artículo 145– se mantuvo dicho quórum en la misma proporción de la anterior. Así las cosas, siendo claro que el quórum decisorio del Concejo Municipal de Saldaña, en el período que culmina el 31 de diciembre de 1994, se constituye con la asistencia de seis (6) de sus miembros, corresponde establecer si el que se formó en la sesión del 1o. de febrero de 1993, para elegir mesa directiva de esa Corporación edilicia se integró dentro del marco legal, dado que en él participó el ciudadano Fernando Arias Ortiz, de quien afirma el actor no tenía la calidad de concejal. Está demostrado en el plenario que en las elecciones del 8 de marzo de 1992, el ciudadano Arias Ortiz no fue elegido concejal de Saldaña, pues su nombre no aparece en la lista enviada por el Registrador del Estado Civil. No existe prueba en el proceso de que durante el período transcurrido desde el acto de elección hasta la presentación de la demanda, respecto a alguno de tales concejales, se haya presentado vacancia absoluta por cualquiera de las hipótesis contempladas en el artículo 73 del C. de R. M. Tampoco está acreditado cuál es el antecedente o fundamento sobre cuya base el señor Arias Ortiz hizo parte del quórum decisorio. Se habla en la demanda que su soporte es la Resolución No. 003 de 1992 expedida por el Presidente del Concejo, ordenando darle a aquél posesión como concejal en reemplazo de Santiago Díaz Arenas, pero como bien lo dice el Tribunal ese acto administrativo

no fue allegado al proceso con miras a sustentar la legalidad de esa participación. En síntesis, no existe en el proceso elemento de juicio alguno que permita, al menos, examinar la validez de la actuación como concejal del señor Fernando Arias Ortiz; la única prueba traída a los autos consiste en el escrito de renuncia como concejal del señor Santiago Díaz Arenas (fl. 13 Cdno. 2), fechada el 28 de julio de 1993 o sea con posterioridad a la fecha del acto de elección demandado, que ni siquiera fue considerado por el Alcalde de Saldaña por adolecer de requisitos en su presentación. Lo anterior lleva a la Sala a concluir, que el demandado no poseía al momento de expedirse el acto acusado, la investidura de concejal, por tal razón, su participación en la integración del quórum decisorio no podía contar desde el punto de vista legal, lo que conduce a afirmar que a la sesión del 1o. de febrero de 1993 a fin de decidir sobre la elección de Junta Directiva no asistieron sino cinco (5) de los once (11) miembros que integran el Concejo de Saldaña, y al producirse con aquel número de concejales la elección, el acto quedó afectado de nulidad por violación de los artículos 70 en su inciso 2o. y 71 del C. de R. M. Como el criterio que expone la Sala, se identifica con el del a-quo y la colaboradora del Ministerio Público, la sentencia será confirmada, no sin antes anotar respecto a la tercera petición de la demanda, que el actor bien puede

promover las acciones que corresponda si considera que la conducta asumida por los concejales en la elección de la Junta Directiva es violatoria de normas penales o disciplinarias. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia apelada. En firme este proveído, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue leída, estudiada y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

(Ausente)

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario