CE-SEC5-EXP1994-N1108

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Electoral / INCIDENTE DE EXCEPCIONES PREVIAS - Improcedencia En los procesos contenciosos administrativos, entre los que se cuenta el especial electoral, no es procedente la formulación de excepciones previas como incidente, por la derogatoria del art. 163 del C.C.A. - de las de fondo debe decidirse en la sentencia, conforme al mandato del art. 164 ibídem".

NULIDAD ELECTORAL - Causales: objetiva y subjetiva. Características / CAUSALES DE NULIDAD ELECTORAL - Clases: objetiva y subjetiva.

Consecuencias de su declaratoria / NUEVO ESCRUTINIO - Eventos en que procede La distinción formulada por esta Sala respecto de la existencia de causales subjetivas y objetivas de nulidad de las actas de corporaciones electorales obedece a criterios bien fundados y no al mero capricho de sus integrantes. En efecto surge tanto el fundamento de la causal como de las consecuencias de su declaración, pues en tanto las subjetivas se apoyan en la ausencia de requisitos o calidades para acceder a la función o de la concurrencia de causales de inelegibilidad, las objetivas encuentran su razón de ser en el empleo de procedimientos o maquinaciones fraudulentas, capaces de empañar la fuerza del sufragio y tergiversar la verdad electoral. Igualmente, en tanto la declaratoria de nulidad con fundamento en las objetivas impone la práctica de nuevo escrutinio con exclusión de los votos obtenidos inválida o fraudulentamente o con exclusión de los factores de alteración sustancial de las actas y registros, la que se apoya en

causal subjetiva culmina con la declaratoria de nulidad del acto de elección del inelegible, para que su vacante se llene como lo ordena la Constitución Política tratándose de miembros de corporaciones de elección política con nueva elección como en el caso del art. 129 del C. Electoral. Ello explica la previsión del art. 278 de la Ley 5a. de 1992 en cuanto al prescribir el modo de llenar la falta absoluta de un congresista exceptúa el caso "... de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial precisamente porque esta depende de la naturaleza - objetiva o subjetiva - de la causal de nulidad que se declare probada. INHABILIDAD DE CONGRESISTA - Configuración: parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil / PARENTESCO - Hijo extramatrimonial. Inhabilidad de congresista / PRESUNCIÓN DE MATERNIDAD - Hijo extramatrimonial: prueba / AUTORIDAD CIVIL - Director de instituto de agua potable / LICENCIA NO REMUNERADA - Configuración de inhabilidad de congresista aunque pariente se retire transitoriamente del cargo. Ejercicio de autoridad civil / NULIDAD ELECCIÓN DE REPRESENTANTE - Procedencia. Parentesco con funcionario que ejerce autoridad civil en departamento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El cargo se hace consistir en la inhabilidad de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento para acceder al Congreso de la República, porque al momento de su elección hermano suyo, Omar lvan Rojas Sarmiento, ejercía funciones con autoridad civil y política como director de un establecimiento público del orden departamental. Para

concluir en la ocurrencia de dicha causal deben estar demostrados tres supuestos insustituibles, a saber: a) Vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco dentro de los grados que fija la norma con funcionario público. b) El ejercicio de autoridad civil o política por parte de dicho pariente, cónyuge o compañera. c) Que el ejercicio de dicho cargo con autoridad civil o política ocurra en la misma circunscripción en la que se produce la elección del congresista. Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento, como hijos de la misma madre, la señora Florinda Sarmiento, según se ve de sus actas de bautismo y nacimiento, son hermanos. Tal es, exclusivamente, el primer presupuesto de aplicación de la causal de inelegibilidad que fundamenta la demanda, sin que haya necesidad de adentrarse en el examen del carácter de esa filiación. El segundo supuesto de la causal versa con el ejercicio de autoridad política o civil por el cónyuge, compañero permanente o pariente del elegido, dentro de los grados que prevea la disposición constitucional y en la misma circunscripción en la que se efectué la elección. Por ese aspecto se afirma que el Sr. Omar Iván Rojas Sarmiento, en su condición de Director del Instituto de Agua Potable y Alcantarillado de Boyacá, ejerció autoridad civil, administrativa y política al tiempo de la elección de su hermano Jorge Alfonso como Representante a la Cámara para el período 1994 - 1998, sin que para llegar a esa conclusión sea óbice la circunstancia de haber solicitado licencia de separación del cargo a partir del 11 de febrero y hasta el 14 de abril del mismo

año. La Dirección del Instituto de Agua Potable y Alcantarillado de Boyacá "I.A.A.B." implica el ejercicio de autoridad administrativa, como que de esa naturaleza son la mayoría de las funciones que se asigna a ese cargo; esas funciones, también conllevan el ejercicio de autoridad civil. Por lo demás, en el ejercicio de la autoridad civil por el Director del mencionado Instituto no obsta la licencia para retirarse transitoriamente del cargo, entre el 11 de febrero y el 14 de abril del presente año, que solicitó el precitado Omar Iván Rojas S. la Dirección del Instituto de Agua y Alcantarillado de Boyacá con atribuciones de autoridad civil por la fecha en que se produjo la elección de su hermano Jorge Alfonso como Representante a la Cámara, se da en éste la inhabilidad para ser congresista prevista en el art. 179, numeral 5 de la Constitución Política y, por ende, debe declararse la nulidad del acto electoral acusado.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia transcribe apartes del concepto 413 de 5 de noviembre de 1991. Sala de Consulta y Servicio Civil sobre la definición de autoridad política, civil, militar. Reiteración jurisprudencial sobre la improcedencia de vacancias transitorias para que no se configure la causal de inhabilidad con parientes funcionarios que ejerzan autoridad política o civil. Sentencia 0646. Actor:

Guillermo Castro Daza. Ponente: Miren De La Lombana de M.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 134 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 5 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 261 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 263 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 163 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 5 Y 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 226 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / DECRETO 2282 DE 1989ARTÍCULO 1 NUMERAL 80 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 213 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 67 A 72 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 101 / DECRETO 1260 DE 1970 – ARTÍCULO 106 / LEY 92 DE 1938 / LEY 45 DE 1936 - ARTÍCULO 10 / LEY 75 DE 1968 - ARTÍCULO 1 / LEY 75 DE 1968 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2272 DE 1989 - ARTÍCULO 1 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 188

A 191 / DECRETO 1240 DE 1992 – ARTÍCULO 22 / CÓDIGO ELECTORAL – ARTÍCULO 129 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 274 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO

278 / ACTO LEGISLATIVO No. 3 DE 1993 / LEY 96 DE 1985 - ARTÍCULO 65 / LEY 62 DE 1988 – ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 1108

Actor: RICARDO AGUDELO SEDANO

Demandado: JORGE ALFONSO ROJAS SARMIENTO - REPRESENTANTE A LA CAMARA POR EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ El ciudadano Ricardo Agudelo Sedano, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita la nulidad del acto administrativo de que se da cuenta el acta parcial del escrutinio de los votos para la Cámara de Representantes por la Circunscripción del Departamento de Boyacá, pero sólo en cuanto a la elección de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento para el período constitucional 1994 - 1998.

Agotados los trámites que el procedimiento determina, con presentación de los alegatos de las partes y el concepto de la Procuraduría Delegada, no observando en lo actuado causal de invalidez procesal se pasa a decidir partiendo del examen de los siguientes: ANTECEDENTES En su demanda el actor solicita que se hagan las siguientes "DECLARACIONES": "PRIMERA: Que es nulo el Acto Administrativo contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de votos para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Electoral de Boyacá que se recoge en el formulario E26C en cuatro hojas útiles, de la Registraduría Nacional del Estado Civil, iniciada el 14 de marzo de 1994 y

terminada el 18 del mismo mes y año, suscrita por los Delegados del Honorable Consejo Nacional Electoral y por los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, que contiene los escrutinios de los votos emitidos en el debate electoral de marzo pasado para la Cámara de Representantes por la Circunscripción Electoral de Boyacá y que contiene también la declaración de la elección de los Representantes a la Cámara por el Departamento de Boyacá, para el período comprendido desde el 20 de julio de 1994 hasta el 19 de julio de 1998. "SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, se ordene excluir del cómputo general de votos, los votos que se depositaron a favor de la lista encabezada por el señor JORGE ALFONSO ROJAS SARMIENTO y que permitieron su declaratoria de elección como Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral de Boyacá el pasado 13 de marzo de 1994. "TERCERA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene la cancelación de la respectiva credencial de Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Departamento de Boyacá, para el período Constitucional 1994 - 1988, expedida al señor JORGE ALFONSO ROJAS SARMIENTO. "CUARTA: Que, como consecuencia también de las declaraciones anteriores, se ordene realizar un nuevo escrutinio, obviamente, con exclusión de los votos que permitieron la declaratoria de elección a la Cámara de Representantes, del Sr. JORGE ALFONSO ROJAS SARMIENTO, en las pasadas elecciones del 13 de Marzo de 1994.

"QUINTA: Que, con base en todas las peticiones anteriores, se haga una nueva declaración de la elección de Representantes a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Departamento de Boyacá, para el período Constitucional 1994 - 1998. "SEXTA: Que se ordene expedir y se expidan las nuevas credenciales a los Representantes a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Departamento de Boyacá, para el período Constitucional 1994 - 1998, que resultaron elegidos después de realizado el nuevo escrutinio de los votos en la forma como se indica en las peticiones anteriores". Se sustentan esas pretensiones en los supuestos de hecho que a continuación se resumen: 1) El 13 de marzo de 1994 se realizaron en todo el territorio nacional las elecciones para miembros del Congreso de la República. Los escrutinios en la circunscripción electoral de Boyacá se hicieron entre el 14 y el 18 del mismo mes por los delegados del Consejo Nal. Electoral, fecha esta última en la que se declararon elegidos representantes a la Cámara por ese Departamento, entre otras personas, a Jorge Alfonso Rojas Sarmiento. 2) El señor Jorge Alfonso Rojas Sarmiento es hermano de Omar Iván Rojas Sarmiento, como hijos que son de Luis Francisco Rojas y Florinda Sarmiento. Omar Iván, al momento de la elección de Jorge Alfonso, era director del establecimiento público "Instituto de Agua Potable y Alcantarillado de Boyacá" y ejercía autoridad civil, administrativa y política conforme los artículos 22 y 32 del Dto. Ordenanzal 1240 del 29 de septiembre de 1992.

1. Para eludir lo preceptuado en el numeral 5o. del Art. 179 de la Constitución Política, Omar Iván Rojas Sarmiento tomó licencia no remunerada a partir del 11 de febrero de 1994, prorrogada hasta el 14 de abril siguiente, según lo acredita la documentación aportada.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION: El actor invoca como disposiciones transgredidas las siguientes: a) El art. 179 No.5o. de la Carta Fundamental, porque Omar Iván Rojas Sarmiento, hermano del elegido representante Jorge Alfonso Rojas Sarmiento, era director de un establecimiento público de orden departamental, reglamentado por el Decreto Ordenanza No. 001 240 del 29 de septiembre de 1992, y conforme a los artículos 22 literal a) y siguientes y 32 de ese Estatuto ejercía funciones que implican autoridad civil, administrativa y política. b) El artículo 263 de la C.N., porque se sumaron como válidos los votos depositados a favor de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento en el cómputo general, afectando el número total de sufragios y por ende el cuociente electoral. Por la misma razón se violó el Art. 223 del C.C.A. modificado por la ley 62 de 1988 en su artículo 17. En su argumento alude también a lo estatuido en el C. Contencioso Administrativo, artículos 226, 247 y 249; 129 y 133 del C.E.; y ley 5a. de 1992, Arts, 274 y 278 en armonía con el Art. 134 y 261 de la Constitución Nacional.

Admitida la demanda, en oportunidad compareció como coadyuvante el Sr. Héctor Pablo Ramírez Sandoval en su propio nombre y en el del Dr. Zamir Eduardo Silva Amin, insinuando también a título de inhabilidad la circunstancia de haber sido elegido diputado el Sr. Jorge Alfonso Rojas Sarmiento para el período que concluye el 31 de diciembre de este año, y haberse desempeñado como Senador en el período que concluyó el 19 de julio próximo pasado. No indicó normas violadas al respecto ni expresó concepto de la violación, limitándose por este aspecto a acompañar copia del acta parcial del escrutinio de votos para la Asamblea Departamental, período 1992 - 1994. El Sr. Anselmo Ortiz Patiño concurrió para oponerse a las pretensiones del actor y los coadyuvantes. El demandado Jorge Alfonso Rojas Sarmiento, mediante apoderado judicial, contestó la demanda aceptando algunos hechos, negando otros y reclamando que los demás se prueben. Como medios de defensa propuso excepciones que denomina: a) Falta de causa invocada y carencia del derecho para la prosperidad del petitum; b) Indebida acumulación de pretensiones y c) Inepta demanda. En el mismo escrito solicita la nulidad de todo lo actuado con fundamento en dichas excepciones. Reconocida la personaría a los intervinientes, se asumieron por su valor legal las pruebas aportadas por las partes y se ordenaron recepcionar algunasotras solicitadas por aquellas. Practicados que lo fueron, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión, derecho del que han hecho uso, así:

a) El sector reitera sus pretensiones haciendo hincapié en la violación a la Constitución y la ley por el acto impugnado. - b) El demandado, mediante apoderado sustituto, insiste en su oposición a la demanda. Reclama la desestimación de las pretensiones, fundamentalmente, por no haberse acreditado el parentesco como elemento primordial de aplicación de la causal de inhabilidad invocada, sustentando su criterio en apartes de sentencias proferidas por la Sección. De manera suscinta aludió a lo que debe estimarse como ejercicio de autoridad civil, administrativa y política para rechazar también por este aspecto la causal de inhabilidad del elegido representante. c) La parte coadyuvante solicita pronunciamiento de sentencia estimatoria de las pretensiones, por considerar que la causal de inelegibilidad está probada fehacientemente. Tras prolijo examen de reiterada jurisprudencia de esta Sala, relacionada con la improcedencia de nuevo escrutinio cuando se anule la elección de un congresista, califica aquella de "equivocada y sin soporte legal". Amplía su disentimiento al concepto de los factores objetivo y subjetivo de las causases de nulidad de la elección, según se dé aplicación a los Arts. 223 o 228 del C.C.A. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso, luego de resumir lo actuado en el proceso, concluye con solicitud de denegación de las pretensiones. Para el efecto analiza el acervo probatorio y concluye en la falta de comprobación de la filiación de Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento, de

quienes no se puede predicar si son hijos legítimos o naturales de Luis Francisco Rojas y Florinda Sarmiento. Suyo es el párrafo que se consigna a continuación: "En estas circunstancias, al no estar comprobado uno de los supuestos que dan lugar a que se configure la inhabilidad invocada, o sea el vínculo de parentesco existente entre el demandado y Ia persona que era director del "Instituto de Agua Potable y Alcantarillado de Boyacá" para el 13 de marzo de 1994, es innecesario, ajuicio de esta Delegada, el estudio del otro supuesto, relacionado con el ejercicio de la autoridad civil o política que se afirmó en la demanda conlleva el ejercicio de ese cargo (fl. 311)".

CONSIDERACIONES

I. Se solicita la nulidad del acto administrativo contenido en el acta parcial del escrutinio de votos para la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral de Boyacá, fechado a 18 de marzo del presente año, pero únicamente respecto a la elección de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento.

Para ello se aduce como cargo básico la violación de la Constitución Política en su art. 179 numeral 5o. que corresponde al siguiente texto: "ART. 179. - No podrán ser congresistas. "5. - Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. "Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción en la cual debe

efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones". Frente a este dispositivo constitucional, los supuestos de hecho de la presunta inhabilidad giran en tomo a la circunstancia del parentesco como hermanos de Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento, pues este último, para la fecha de la elección el 13 de marzo de 1994, era director del "Instituto de Agua y Alcantarillado de Boyacá", establecimiento público del orden departamental.

II. Conviene, para empezar, analizar los medios defensivos propuestos por la parte demandada. Plantea, a título de excepciones, las siguientes: a) Falta de causa invocada y carencia de derecho para la prosperidad del petitum; b) Indebida acumulación de pretensiones c) Inepta demanda.

Sea lo primero reiterar, como lo ha sostenido la Corporación, que en los procesos contencioso administrativos, entre los que se cuenta el especial electoral, no es procedente la formulación de excepciones previas como incidente, por la derogatoria del artículo 163 del C.C.A. De las de fondo debe decidirse en la sentencia, conforme al mandato del Art. 164 Ibídem. En relación con la que denomina "Falta de causa invocada y carencia de derecho para la prosperidad del petitum" basta decir que no constituye excepción propiamente dicha, sino el meollo del debate contencioso, para cuya dilucidación deberá adentrarse la Sala en el examen de los fundamentos de las pretensiones, tanto los de hecho como los de derecho. Y contrario a lo que aduce la parte demandada, para la Sala no existe

indebida acumulación de pretensiones en la demanda, porque de la lectura desprevenida de la misma se desprende una concreta individualización del acto acusado: la nulidad del acto declaratorio de la elección de representantes a la Cámara por la circunscripción electoral de Boyacá el período 1994 - 1998, pero sólo en cuanto a la elección del señor Jorge Alfonso Rojas Sarmiento. Ese acto consta en el acta suscrita por los Delegados del Consejo Nacional Electoral que recoge el escrutinio de los votos para dicha corporación plasmados en el formulario E - 26 E, visible a folios 1 a 4 del expediente. Los restantes pedimentos los propone el acto como consecuencia de la prosperidad del primero, sin que la solicitud de excluir algunos votos para la práctica de nuevo escrutinio que, de ser procedente, correspondería efectuar a esta Corporación, y la expedición de credenciales a los que resultaron elegidos previa cancelación de las originalmente expedidas, correspondan a pretensiones perseguibles mediante el ejercicio de acciones de naturaleza diferente. En caso similar expresó esta Sala: “... Es necesario aclarar que cuando se habla de variación de la naturaleza de la acción se debe entender que la misma no pueda considerarse como acción pública de nulidad de carácter electoral y que por lo mismo no pueda ser tramitada por el procedimiento especial señalado para la misma, y no que se invoquen en forma equivocada peticiones consecuenciales de la nulidad de una elección, circunstancia esta última que no es el elemento para inadmitir la demanda..." (Fallo de l9 de enero de 1993. Exps: 0646 y

otros. Actor: Guillermo Castro Daza. Consejera Ponente: Dra. Miren De La Lombana de M.) De esas dos excepciones desprende el actor la de inepta demanda, de modo que somete su prosperidad a la que obtengan las dos primeras. Por fallidas no dan base para que improcedencia manifiesta por el carácter de previa.

III. El incidente de nulidad. Lo propuso el apoderado del demandado "... con fundamento con las excepciones (sic) anteriormente formuladas... por existir inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la inhabilidad constitucional o legal aducida por el demandante y por lo tanto carencia del derecho para la prosperidad de las pretensiones..." (fols. 80 y 81) De su sola enunciación se deduce la improcedencia de las pretensas causases de nulidad procesal, toda vez que las situaciones a que ellas aluden corresponden a excepciones ya desestimadas o a cuestiones que versan con el mérito de la demanda y que sólo cabe dilucidar en el fallo. Además, las causales de nulidad son taxativas, previstas en el art. 140 del C. de P. Civil, modificado por el Art. 1. numeral 80 del Decreto 2282 de 1989, no estando comprendidas en ninguna de ellas las que se proponen como medio de defensa por el apoderado del demandado.

IV. Análisis de fondo.

El cargo se hace consistir en la inhabilidad de Jorge Alfonso Rojas Sarmiento para acceder al Congreso de la República, porque al momento de su elección hermano suyo, Omar lvan Rojas Sarmiento, ejercía funciones con

autoridad civil y política como director de un establecimiento público del orden departamental. Para concluir en la ocurrencia de dicha causal deben estar demostrados tres supuestos insustituibles, a saber: a) Vínculo de matrimonio, unión permanente o parentesco dentro de los grados que fija la norma con funcionario público. b) El ejercicio de autoridad civil o política por parte de dicho pariente, cónyuge o compañera. Que el ejercicio de dicho cargo con autoridad civil o política ocurra en la misma circunscripción en la que se produce la elección de¡ congresista El primer supuesto de la norma gira, entonces, en torno a la prueba del parentesco que se afirma existe entre Jorge Alfonso Rojas Sarmiento y Omar lvan Rojas sarmiento, de quienes se dice son hermanos sin especificar si se trata de legítimos, extramatrimoniales o adoptivos. Al respecto, sólo en atención al planteamiento que formulan el apoderado del demandado y la señora Procuradora Novena Delegada en lo contencioso en su concepto de fondo para solicitar la denegatoria de las pretensiones, se observa: Para la ley es legítimo quien fue concebido durante el matrimonio de sus padres, según lo define el Art. 213 del C.C.. - son prueba del matrimonio y del nacimiento los respectivos registros civiles (Dto. 1260 de 1970, art. 67 a 72, 101 S.S.) y para los actos y hechos del estado civil anteriores a la fecha de vigencia de la ley 92 de 1938, las partidas de origen eclesiástico correspondientes. Examinadas las pruebas aportadas al proceso aparece demostrado el hecho físico del nacimiento tanto de Jorge Alfonso como de Omar Iván Rojas

Sarmiento (fgl. 34, 35) No así la del vínculo matrimonial entre Luis Francisco Rojas y Florinda Sarmiento. La declaración contenida en los registros de bautismo y nacimiento ya aludidos, según la cual Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas sarmiento son hijos de Luis Francisco Rojas y Florinda Sarmiento, no puede reemplazar Ia prueba del contrato de matrimonio, conforme a lo previsto en el art. 106 del citado decreto 1260 de 1970. Significa esto que de los citados Jorge Alfonso y Omar Iván no puede predicarse que son consanguíneos legítimos, ante la ausencia del medio que así lo demuestre. El hijo extramatrimonial, conforme a lo reglado en el Art. 10. de la ley 45 de 1936, es el nacido de padres al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, cuando ha sido reconocido o declarado como tal con arreglo a lo dispuesto en la ley. El reconocimiento debe ajustarse a lo previsto por el art. 1o. de la Ley 75 de 1968 con la modificación introducida por el artículo 1o. del Dto. 2272 de 1989. en tanto que la declaración, que debe ser judicial, a lo normada en el art. 6o. de la citada Ley 75 de 1968. Pero las pruebas documentales atrás aludidas tampoco permiten inferir que los citados Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento tengan la condición de hijos naturales del señor Luis Francisco Rojas, pues no aparece la demostración de reconocimiento voluntario por parte del citado progenitor, ni de la determinación judicial contenida de esa declaración. -

Implica lo expuesto que tampoco se podría predicar filiación natural de Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento con el Sr. Luis Francisco Rojas. Pero tal no es el aspecto esencial de la cuestión, puesto que la demanda simplemente a firma la condición de hermanos de los precitados Jorge Alfonso y Omar lvan. Al respecto en lo que atañe a la prueba de la maternidad la situación es bien distinta. En efecto, el tratadista y consejero de Estado Dr. Roberto Suárez Franco es su obra Derecho de Familia, expresa:

11. Prueba de la maternidad natural. La maternidad natural será demostrada al probar los hechos que la constituyen: el parto, la identidad del parto; la concepción se establece por virtud de una presunción. "En la práctica, en el acta de nacimiento de los hijos extramatrimoniales no reconocidos, se les asignarán los apellidos de la madre; si fueren reconocidos o declarados judicialmente se inscribirán como apellidos el primero del padre seguido del primero de la madre (Ley 54, de 1989, art., 1o.). "No basta que la madre afirme expresa o tácitamente su maternidad; sólo por los medios legales se acredita el hecho primordial del nacimiento, vale decir, con la respectiva copia del registro civil, por cuanto la prueba supletoria ha desaparecido". " 12. Paternidad natural "No ocurre lo propio con la paternidad natural; se trata de un hecho no susceptible de prueba directa, cuya demostración debe provenir del reconocimiento mismo o de la declaración judicial, lo cual es consecuencia del acto espontáneo del padre o de la sentencia del juez competente,

resultado de un juicio controvertido. Ante la ausencia de prueba del matrimonio en la época de la concepción, ha de concluirse que aquélla es natural. La sola afirmación de la madre, respecto de la paternidad de su hijo, no es prueba suficiente de ésta (Capítulo III. Filiación Extramatrimonial. Pags. 53 - 54)". A su vez, del ilustre tratadista y profesor universitario Arturo Valencia Zea, sostuvo el siguiente criterio: “... en derecho colombiano las actas de nacimiento sirven para probar no sólo el hecho del parto, sino también quién es la madre. De manera que los hijos provistos del acto de nacimiento no necesitan de un reconocimiento voluntario de su madre. Antiguamente, y según los artículos 318 a 322 del Código Civil, los hijos naturales necesitaban de un reconocimiento expreso tanto de su madre como de su padre, lo cual indicaba que el acta de nacimiento sólo servia para probar el hecho el parto pero no la maternidad (Derecho civil, Tomo V. Ed. Temis, Bogotá 1970, Pags. 415 y 416 ) ". La H. Corte Suprema, con relación a la comprobación de quién es la madre del promotor del pleito, expresó: “... La prueba más atendible sería la copia del registro civil o el certificado notarial correspondiente"... pero no se puede afirmar..." que tal prueba documental sea la única para demostrar aceptablemente tales hechos, puesto que bien se puede establecer con otro linaje de pruebas... " (Sala de Casac. Civil, Sentencia 234 de junio 28 de 1989, Mag. Ponente Dr. Rafael Romero Sierra).

El fundamento de los argumentos transcritos no es otro que el Art. 1o. de la Ley 45 de 1936, que consagra la presunción de maternidad por el solo hecho del nacimiento. La prueba de ello es el registro civil y hasta 1938 el acta parroquias de bautismo, documentos amparados con la presunción de legalidad y que suponen acreditado el hecho del parto. Esa presunción también encuentra apoyo en el Art. 1o. de la Ley 75 de 1968, que sólo exige la notificación al padre para el reconocimiento del hijo extramatrimonial. Ello permite concluir que Jorge Alfonso y Omar Iván Rojas Sarmiento, como hijos de la misma madre, la señora Florinda Sarmiento, según se ve de sus actas de bautismo y nacimiento obrantes a folio 34 y 35, respectivamente, son hermanos. Tal es, exclusivamente, el primer presupuesto de aplicación de la causal de inelegibilidad que fundamenta la demanda, sin que haya necesidad de adentrarse en el examen del carácter de esa filiación. El segundo supuesto de la causal versa con el ejercicio de autoridad política o civil por el cónyuge, compañero permanente o pariente del elegido, dentro de los grados que prevea la disposición constitucional y en la misma circunscripción en la que se efectué la elección. Por ese aspecto se afirma que el Sr. Omar Iván Rojas Sarmiento, en su condición de Director del Instituto de Agua Potable y Alcantarillado de Boyacá, ejerció autoridad civil, administrativa y política a