CE-SEC5-EXP1994-N1159

CAPACIDAD ELECTORAL - Concepto. Marco constitucional / PRINCIPIO DE LA CAPACIDAD ELECTORAL - Concepto. Consagración constitucional / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Causales de inhabilidad e incompatibilidad En materia electoral es regla general la elegibilidad, siendo la inelegibilidad una excepción, luego, salvo los casos en que una norma expresa imponga limitantes, los ciudadanos pueden aspirar libremente a ocupar cargos de elección popular. El Art. 1 del Decreto 2241 de 1986 dispone en la interpretación y aplicación de las reglas electorales se tendrán en cuenta, entre otros principios orientadores, el de la capacidad electoral, según el cual todo ciudadano puede elegir y ser elegido, mientras no exista una norma expresa que limite su derecho, en consecuencia, agrega el mismo precepto, las causales de inhabilidad e incompatibilidad serán de interpretación restringida. Esta disposición no perdió vigencia con la expedición de la Constitución de 1991, puesto que su contenido no resulta incompatible y por tanto puede conciliarse, con los nuevos mandatos de orden superior DIPUTADO - Régimen de inhabilidades / RÉGIMEN DE INHABILIDADESDiputado No resulta válido ni legal trasladar y aplicar a los diputados las causales de inhabilidad que para los miembros del Congreso señala el Art. 179 de la Constitución Nacional, argumentando que el 299 ibídem, en su inciso tercero, establece que para los diputados el régimen en cuestión "no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas....”.; y es que esta condición está dirigida al legislador que no al intérprete a quien compete fijar el régimen de

inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, según dispuso el constituyente en los siguientes términos: "El régimen de inhabilidades de los diputados será fijado por la ley". INHABILIDAD DE DIPUTADO - No se configura con fundamento en condena penal extinguida / NULIDAD ELECCIÓN DE DIPUTADO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en condena penal extinguida / CONDENA A PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Inhabilidad se predica sólo frente a condenas vigentes La Sala circunscribirá su estudio al motivo de inhabilidad invocado en la demanda y señalado en el artículo 299, in fine, de la Carta Fundamental, según el cual el señor José Román Hernández Nieto no podía ser Diputado a la Asamblea Departamental de Risaralda, en razón de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito que no era político ni culposo. Mediante providencia calendada el 7 de julio de 1983, el Juzgado Tercero Penal de Circuito resolvió condenar al señor Hernández Nieto a la pena principal de un (1) año de prisión, como responsable del delito de privación ilegal de la libertad y, por el mismo término, a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y de suspensión de la patria potestad si la tuviera. El despacho referido le concedió al procesado la condena de ejecución condicional y, en consecuencia, le suspendió el cumplimiento de la sentencia por un período de dos años. Posteriormente, con fecha 9 de agosto de 1985 el juzgado, dictó proveído

declarando extinguida la pena impuesta al señor José Román Hernández Nieto, en razón del vencimiento del período de prueba, sin que el procesado hubiere incurrido en nuevo delito o violado las obligaciones que le fueron impuestas al momento de concederle el beneficio. El artículo 248 de la Constitución establece que "Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales"; del texto de la norma puede inferirse que, las sanciones impuestas por las autoridades administrativas no constituyen antecedentes de carácter penal, puesto que según el mismo precepto, sólo tienen esa calidad las condenas dispuestas, en una providencia ejecutoriada, por las autoridades penales competentes. Ahora bien, según expresa el artículo 299 de la Carta Política, una condena a pena privativa de la libertad, con excepción de las que se imponen por delito político y culposos, constituye motivo de inhabilidad para quien aspira a ser elegido diputado, pero como en ningún caso las penas podrán ser "imprescriptibles", ello significa que una vez estas se cumplan, se declare su extinción o prescripción, desaparece la causal de inhabilidad para quien aspira a formar parte de una Duma Departamental y fue lo que aconteció en el sub - judice, cuando por auto calendario el 9 de agosto de 1985, el Juzgado Tercero Penal del Circuito declaró extinguida la pena principal de prisión, impuesta al señor José Román Hernández Nieto. Para el caso a estudio, la Sala mantiene su criterio en el sentido de que en los eventos de penas privativas de la libertad, la inhabilidad se

predica de las condenas vigentes, esto es, no cumplidas, suspendidas en su ejecución y no extinguidas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 28 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 248 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 / DECRETO 2241

DE 1986 – ARTÍCULO 1 / CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 12 / DECRETO 2398 DE 1986 - ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA

Santafé de Bogotá, D.C., octubre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Radicación número: 1159

Actor: ABSALON GARTNER TOBON

Demandado: JOSÉ ROMÁN HERNÁNDEZ NIETO - DIPUTADO A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL RISARALDA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de la referencia.

ANTECEDENTES

LA DEMANDA Y SUS FUNDAMENTOS

(FLS. 36 - 42). En ejercicio de la acción pública electoral, el abogado Absalón Gartner Tobón demandó del Tribunal Administrativo de Risaralda la nulidad de la decisión contenida en el Acta No. 004 de marzo 10 de 1994, originaria de la asamblea de

ese departamento, en cuanto le otorgó al señor José Román Hernández Nieto la investidura de Diputado y le dio la correspondiente posesión. Para el demandante, el acto impugnado equivale al de declaratoria de elección, y en su opinión quebranta los siguientes preceptos: Artículo 299 (último inciso) de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que para ser elegido diputado, se requiere no haber sido ordenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y como el constituyente no distinguió sobre la cobertura de que la condena a pena aflictiva inhabilita "de por vida"; tal aserto encuentra respaldo en los artículos 179 - 1 y 229 (inc. tercero) de la Carta Política. La severidad con que el contribuyente consagró la inhabilidad referida no convenció a la Asamblea Departamental al entrar a proferir el acto acusado, seguramente por su errónea conceptualización sobre el instituto jurídico de la rehabilitación, admisible única y expresamente para las penas accesorias (Art. 92 C.P.), señaladas en el artículo 42 del Código Penal, no así para las penas principales que son prisión, arresto y multa (Art. 41 C.P.); a igual conclusión hacen llegar los artículos 526 del C. de P.C., y el 71 del C.E., el último de los cuales habla de la rehabilitación piso jure de la interdicción de derechos y funciones públicas. Para apoyar su dicho, el demandante cita sentencia de Sala Plena, calendada el 7 de octubre de 1993, que decretó pérdida de investidura al ex

representante Juan Fernando Góngora Arciniegas, fundamentándose en el artículo 179 - 1 de la Constitución Nacional que, al tenor del 299 (inc. ter), es aplicable a los diputados. En el mismo escrito incoatorio, el actor solicitó la suspensión provisional del acto impugnado, al juzgarlo violatorio del artículo 299 de la Carta Política, para cuya demostración aportó copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia que condenaron al señor José Román Hernández Nieto a la pena principal de un (1) año de prisión. Cumplido el trámite previsto en los artículos 232 y siguientes del C.C.A., el Tribunal dictó sentencia (fls. 11 4 - 128), argumentando como seguidamente se resume.

EL PROVEIDO IMPUGNADO

1. En relación con la naturaleza de la acción, reiteró lo expuesto en auto que resolvió la solicitud de suspensión provisional en el sentido de que, la demanda se dirige contra el acto que implícitamente declaró como Diputado al señor José Román Hernández Nieto, ya que hasta el momento de su posesión sólo se daban respecto a él cómputos o escrutinios intermedios sin que la mera expectativa de llegar a ocupar una vacancia absoluta le otorgara a la calidad de diputado elegido.

Aun cuando la declaratoria de elección se refirió únicamente a los dos primeros candidatos de la lista, la ausencia de acto expreso de voluntad no impedía que se presentara demanda de nulidad, en ejercicio de la acción electoral, aduciendo que, aparentemente, no podía individualizarse el acto acusado en la forma reglada en

el artículo 229 del C.C.A. Lo anterior condujo al a - quo a concluir que, el término de caducidad debía contarse desde la fecha de posesión del señor Hernández Nieto, y en esas circunstancias no se configuraba la caducidad de la acción. La pretensión anulatoria, acotó el a - quo, no es del acta sino del acto jurídico que ella documenta.

2. En cuanto hace a la inhabilidad endilgada al demandado observó que, según la regia general del artículo 293 de la carta Fundamental, el régimen de inhabilidades de los diputados será fijado por la ley, regla reiterada en el artículo 299 ibídem con la salvedad de que dicho régimen no podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas; en su inciso final, el segundo de los cánones constitucionales citados, señaló los requisitos para ser elegido diputado y entre ellos el de no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos, quiere ello decir que el constituyente reguló lo relativo a la inhabilidad en caso de condena a pena privativa de la libertad, sustrayéndolo de la competencia señalada al legislador en los artículos 293 y 299

(inciso tercero). El constituyente podía crear norma especial para los diputados, sin que sea válido predicar que al hacerlo estaba obligado a no adoptar una regla menos estricta que la del artículo 179 de la C.N., según la cual no podrán ser elegidos congresistas quienes hayan sido condenados en cualquier época, por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad. De manera que el texto del artículo 179 - 1

no era un límite para la voluntad del constituyente, cuando éste decidió regular de manera específica algunos aspectos de la elegibilidad de los diputados. El señor Hernández Nieto fue condenado a un año de prisión, habiéndosele concedido el beneficio de condena de ejecución condicional. Se aduce como defensa en este proceso que, en virtud de tal ejecución condicional, no se ha producido condena contra el demandado. En relación con lo anterior, el a - quo sostiene que la existencia de la condena es hecho diferente y no condicionado a que ella se cumpla o ejecute, tales los casos del subrogado de ejecución condicional o cuando el condenado no es aprehendido y la pena se extingue por prescripción. En providencia del 9 de agosto de 1985, el Juzgado Tercero Penal del Circuito declaró extinguida la condena por haber transcurrido el término de prueba señalado en la sentencia condenatoria, sin que el condenado incurriera en conducta que lo privara del beneficio del subrogado de suspensión de pena. Como la condena contra Hernández Nieto no estaba vigente para la época del proceso electoral de 1992, se cuestiona si se encuentra incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 299 de la Constitución Nacional. Para el caso de los diputados, el constituyente no utiliza la expresión "en cualquier época" que utilizó en el artículo 179 de la Carta Fundamental para los congresistas. Cabe preguntar si la inhabilidad del artículo 299 ibídem se refiere a condenas vigentes o el de entenderse que ella tiene efectos intemporales al igual que la del artículo 179?

La condena impuesta al señor Hernández se declaró extinguida desde agosto de 1985, por ello, al momento de las elecciones populares de 1992, no existía la inhabilidad que se le atribuye, por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad. Con base en las anteriores consideraciones, el a - quo denegó las súplicas de la demanda.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

1. En materia penal, la extinción del derecho o la obligación del Estado de investigar y sancionar las conductas delictivas tiene, por mandato del artículo 28 de la Constitución Nacional, un límite en el tiempo. Al cabal desarrollo de este mandato apuntan los artículos 76 y siguientes del C.P., consagrado como modos de extinción de la acción y de la pena, la muerte del sindicado, el desistimiento, la amnistía, el indulto y la prescripción. El modo de extinción de la pena más obvio es el cumplimiento de la misma ya sea en forma real y efectiva - reclusión - o en forma simbólica - concesión de la condena condicional - como ocurrió en el sublite y en donde la extinción de la pena se dio ante el cumplimiento de las obligaciones impuestas al tenor del artículo 69 ibídem.

Se extinguen las penas, pero no desaparecen del mundo jurídico las sentencias que imponen las condenas, quedan ahí, en el espacio tiempo físico y jurídico (arts. 248 C.N. y 12 C.P.), exigidas en antecedentes penales sin vocación de extinción por el transcurso del tiempo. Tal antecedente penal es el que el artículo 299 de la

Constitución Nacional consagra como inhabilitante para ser elegido diputado a la Asamblea, sin señalarle, con respecto a la elección, límite temporal retrospectivo alguno. Límite que, cuando quiso, supo fijar, inclusive en el mismo artículo 299 al señalar el año inmediatamente anterior a la fecha de elección, como requisito de residencia en la respectiva circunscripción electoral. Si, como asevera el Tribunal, la inhabilidad comentada desaparece cuando al momento de la elección se ha extinguido la condena, cabe preguntarse ¿cuándo y cómo hay posibilidad de aplicar el artículo 299 de la Constitución Nacional, si basta estar fuera de la cárcel por extinción de la pena, un día antes de elecciones, para que la inhabilidad también se extinga? Si el constituyente hubiere querido darle ala inhabilidad en referencia el significado y alcance que le atribuyó el a - quo, fácil le habría quedado utilizar esta o semejantes oraciones: "Para ser diputado se requiere... no ESTAR condenado a pena..." o, " ... se requiere... que no exista condena VIGENTE..." Restringir el alcance del artículo 299 de la Constitución Nacional (ult. inciso), equivale a adoptar, para los diputados, un régimen jurídico de inhabilidades menos estricto que el señalado para los congresistas, en contravía de lo mandado en el inciso tercero de la citada norma.

2. En cuanto a la rehabilitación, insiste en que a la luz de los artículos 42, 92 del C.P. y 526 del C.P.P., es una figura que no procede para las penas principales

sino para las accesorias.

3. En relación con la sentencia de esta Sala (Exp. 1013), citada por el a - quo como jerarquizado respaldo de su decisión, se dice que el artículo 5o. literal c.) de la ley 78 de 1986 - modificada por el Art. 12 L. 53 de 1990 - introduce un requisito de temporalidad que ubica en el tiempo la presencia de la causal y la referencia "al momento de la inscripción" para que ella produzca los efectos de nulidad que invalide la elección del mandatario municipal. En principio ello es cierto, pero la norma que se está interpretando no señala, con anterioridad "al momento de la inscripción", límite de temporalidad hacia el pasado y la exigencia de que la sentencia condenatoria de carácter penal "se encuentre debidamente ejecutoriada al momento de la inscripción" es apenas lógica, justa y legal; pues si no está en firme no ha nacido al mundo jurídico y mal podría tener consecuencias adversas para quien todavía está amparado por la presunción constitucional de inocencia.

Pero todo ello referido "al momento de la inscripción" y no a un lapso determinado antes de la misma. Tan no existía ese lapso, que en el artículo 95 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, el legislador con inobjetable competencia, señaló un término de diez años anteriores a la elección, como límite temporal retrospectivo de la inhabilidad resultante de la condena penal; ello quiere decir que esos límites de temporalidad hacia el pasado, con respecto a antecedentes inhabilitantes, solo los puede señalar el legislador y por excelencia el constituyente, que en el subjudice no quiso fijar término alguno por lo que al juez le está vedado hacerlo, así sea inspirado en nobles motivaciones de presunta justicia con respaldo jurisprudencial, pues el orden de prelación de estas categorías está bien establecido en el artículo 230 de la Constitución Nacional. Los fenómenos de prescripción, rehabilitación y extinción a que se refiere la sentencia en comento, (arts. 28 y 98 C.P.) obedecen al principio de intemporalidad de las penas que, por supuesto, siempre se extinguen en virtud de los supuestos contemplados en los artículos 42, 76 y siguientes, 92 del C.P.C., normas que cabalmente desarrollan los preceptos constitucionales en cita, y que no se oponen a la intemporalidad de algunos antecedentes inhabilitantes, para ejercer determinadas funciones públicas y que, en estricto sentido jurídico no son penas, como no lo son los parentescos inhabilitantes. Con base en las razones anteriormente resumidas, el actor solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida, para que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA La señora Procuradora Novena Delegada en lo contencioso, solicita la confirmación de la sentencia recurrida, considerando como seguidamente se resume: En primer término precisa que, las inhabilidades para ser Congresista no puede aplicarse por analogía a los diputados, aduciendo que el artículo 299 de la C.N., indica que el régimen de estos no podrá ser menos estricto que el señalado para aquellos, puestos que la misma norma superior dispone que el régimen de

inhabilidades e incompatibilidades de los diputados debe ser regulado por la ley. En este sentido transcribe aparte de la sentencia dictada por esta Sala el 12 de marzo de 1993 (Exp. 0903. Actor: Servando Sánchez Cardozo. Consejero Ponente Dr. Miguel Viana Patiño). Coincide con la afirmación del Tribunal en el sentido de que, la constitución reguló de manera especifica la inhabilidad que se está estudiando, sin recoger la regla del artículo 179 - 1 ibídem. Como el constituyente no utilizó la expresión" en cualquier época" para el caso de los diputados, debe deducirse que la inhabilidad se configura cuando exista condena vigente como lo concluyó aquél. Habiendo quedado demostrado que la condena impuesta al demandado no se encontraba vigente al momento de su elección como diputado, pues fue declarada extinguida el 9 de agosto de 1985, no prospera la inhabilidad pretendida en la demanda.

CONSIDERACIONES

1. El escrito contentivo de la alzada fue presentado dentro de la oportunidad que para efecto señala el artículo 250 del C.C.A., y esta Sala es competente para resolverlo, conforme prevén los artículos 129 - 2 y 231 del C.C.A., en concordancia con el 1o. del Acuerdo No. 39 de 1990, expedido por el Consejo de

Estado.

2. El actor estima que el acto impugnado es violatorio del artículo 299 (último inciso) de la Constitución Nacional, en concordancia con el 179 - 1 ibídem y armonizando con el inciso tercero del primero de los preceptos citados, que a la

letra dice: "Art. 299. - (…) "Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio tener más de veintiún años de edad, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. "Art. 179. No podrán ser congresistas: " 1. Quienes hayan sido condenados en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. (…) "Art. 299. - (…) "El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos. El período de los diputados será de tres años". (subraya y resalta la Sala). Dentro de la gama de derechos fundamentales, consagrados en el Título II de la Carta Fundamental, están los derechos políticos de participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder político, cuya efectividad se logra mediante la puesta en marcha y el ejercicio de varias instituciones y formas, entre las cuales se destaca el derecho a elegir y ser elegido (Art. 40 - 1 C.N.) En materia electoral es regla general la elegibilidad, siendo la inelegibilidad una excepción, luego, salvo los casos en que una norma expresa imponga limitantes, los ciudadanos pueden aspirar libremente a ocupar cargos de elección popular.

El artículo 1 del D. 2241 de 1986, dispone que en la interpretación y aplicación de las reglas electorales se tendrán en cuenta, entre otros principios orientadores, el de la capacidad electoral, según el cual todo ciudadano puede elegir y ser elegido, mientras no exista una norma expresa que limite su derecho, en consecuencia, agrega el mismo precepto, las causales de inhabilidad e incompatibilidad serán de interpretación restringida. Esta disposición no perdió vigencia con la expedición de la Constitución de 1991, puesto que su contenido no resulta incompatible y por tanto puede conciliarse con los nuevos mandatos de orden superior. En este orden de ideas, no resulta válido ni legal, trasladar y aplicar a los diputados las causales de inhabilidad que para miembros del Congreso señala el artículo 179 de la Constitución Nacional, argumentado que el 299 ibídem, en su inciso tercero, establece que, para los diputados, el régimen en cuestión "...No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas.....” (subraya y resalta la Sala); y es que esta condición está dirigida al legislador - que no al intérprete a quien compete fijar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados, según dispuso el constituyente en los siguientes términos: "El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley" (Art. 299 Inc. ter. C.N.). En consonancia con lo dicho antes, la Sala circunscribirá su estudio al motivo de inhabilidad invocado en la demanda y señalado en el artículo 299, in fine, de la

Carta Fundamental, según el cual el señor José Román Hernández Nieto no podía ser Diputado a la Asamblea Departamental de Risaralda, en razón de haber sido condenado a pena privativa de la libertad por delito que no era político ni culposo. Las aportadas al proceso demuestran los siguientes hechos: 2.1. En sesión realizada por la Asamblea Departamental de Risaralda, el día 10 de marzo de 1994, el Presidente de esa Corporación dio posesión al demandado, José Román Hernández Nieto (fl. 28), en reemplazo del Diputado Octavio Carmona Salazar quien había renunciado (fl. 34). 2.2.Mediante providencia calendada el 7 de julio de 1983 (fl. 2 - 10), el Juzgado Tercero Penal de Circuito resolvió condenar al señor Hernández Nieto a la pena principal de un (1 ) año de prisión, como responsable del delito de privación ilegal de la libertad y, por el mismo término, a las penas accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y de suspensión de la patria potestad si la tuviera. El despacho referido le concedió al procesado la condena de ejecución condicional y, en consecuencia, le suspendió el cumplimiento de la sentencia por un período de dos años. La decisión referida fue confirmada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Pereira, mediante proveído fechado el 15 de septiembre de 1930 (fls. 12 - 14). 2.3.Posteriormente, con fecha 9 de agosto de 1985 (fls. 17 - 18 ), el primero de

los despachados referidos, dictó proveído declarando extinguida la pena impuesta al señor a José Román Hernández Nieto, en razón del vencimiento del período de prueba, sin que el procesado hubiere incurrido en nuevo delito o violado las obligaciones que le fueron impuestas al momento de concederle el beneficio. Afirma el apelante que las sentencias que imponen condenas quedan en el espacio - tiempo físico y jurídico y que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Nacional y 12 del Código Penal se eligen en antecedentes penales sin vocación de extinción por el transcurso del tiempo. El referido artículo 248 establece que "Unicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tiene la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales" (subraya y resalta la Sala). Del texto de la norma transcrita puede ingerirse que, las sanciones impuestas por las autoridades administrativas no constituyen antecedentes de carácter penal, puesto que según el mismo precepto, sólo tienen esa calidad las condenas dispuestas, en una providencia ejecutoriada, por las autoridades penales competentes. Ahora bien, según expresa el artículo 299 de la Carta Política, una condena a pena privativa de la libertad, con excepción de las que se imponen por delito político y culposos, constituye motivo de inhabilidad para quien aspira a ser elegido diputado, pero como en ningún caso las penas podrán ser "imprescriptibles" (Art. 28 in fine C.N.), ello significa que una vez estas se cumplan, se declare su extinción o prescripción, desaparece la causal de

inhabilidad para quien aspira a formar parte de una Duma Departamental y fue lo que aconteció en el sub - judice, cuando por auto calendario el 9 de agosto de 1985, el Juzgado Tercero Penal del Circuito declaró extinguida la pena principal de prisión, impuesta al señor José Román Hernández Nieto. Para el caso a estudio, la Sala mantiene su criterio en el sentido de que en los eventos de penas privativas de la libertad, la inhabilidad se predica de las condenas vigentes, esto es, no cumplidas, suspendidas en su ejecución y no extinguidas. Los antecedentes relacionados con sentencias condenatorias, difieren de la causal de inhabilidad por pena privativa de la libertad y contra lo que sostiene el apelante aquellos si tiene vocación de extinción por el transcurso del tiempo, según expreso mandato del Decreto 2398 de 1986, "por el cual se dictan normas sobre reseña delictiva, cancelación de antecedentes y expedición de certificados judiciales y de policía", cuyo artículo 11 dispone: (…) "El jefe del DAS cancelará, a solicitud del interesado o de oficio, previo informe del jefe de la División de Laboratorios e Identificación o de la División de Extranjería (según el caso) y concepto de la Oficina Jurídica de la Institución, los antecedentes relativos a fallos condenatorios que registren en los siguientes casos: a) Cuando se haya cumplido la pena; b) Cuando la pena se haya declarado prescrita, y c) Cuando por haber transcurrido un tiempo igual o mayor al estipulado en el Código Penal, se considere que la pena se encuentra prescrita". Parágrafo. - (Subraya y resalta la Sala).

Si bien es cierto que en materia de inhabilidades el constituyente determinó que no podrán ser congresistas quienes hubieren sido condenados "en cualquier época" a pena privativa de la libertad (Art. 179 - 1 C.N.), ello no significa que la causal derivada del mismo hecho para el caso de los diputados, tenga efectos intemporales y no sólo por la condición de restrictivas que asiste a las causales de inhabilidad, que impiden que estas se apliquen indistintamente a miembros de corporaciones diferentes, también porque el artículo 299 de la Carta a diferencia del 179 - 1 ibídem no emplea la expresión “en cualquier época" para referirse a la inhabilidad que se viene comentando. Aplicando lo dicho antes al sub - judice, se tiene que el demandado José Román Hernández Nieto fue inscrito, el 31 de enero de 1992, como candidato a la Asamblea Departamental de Risaralda que se elegiría el 8 de marzo siguiente (fl. 1); para esa época el señor Hernández Nieto no se encontraba incurso en la causal de inhabilidad señalada por el demandante, dado que la condena a prisión que le impusiera el Juzgado Tercero Penal del Circuito no estaba vigente pues había sido declarada extinguida hacía más de seis años, en consecuencia, su desempeño como diputado no lo hacía transgresor del artículo 299 de la Carta Fundamental, disposición que consagra la causal de inhabilidad que le endilga el accionante. La Sala comparte los argumentos del a - quo en el sentido de que en el subjudice la acción pertinente es la electoral, al igual que el sistema que empleó para

computar el término de caducidad, partiendo de la fecha en que la Asamblea de Risaralda resolvió y efectivamente posesionó al demandado como diputado y finalmente en cuanto hace a la aseveración de que la pretensión anulatoria no está dirigida al acta de la sesión realizada por la Duma sino al acto jurídico que ella documenta. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de la Procuraduría y de acuerdo con él, FALLA: CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de julio de 1994. COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE y en firme este proveído vuelva el expediente al lugar de origen. Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Presidente (ausente)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario