CE-SEC5-EXP1995-N1173

Consejo de Estado

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Título: CE-SEC5-EXP1995-N1173
Autor: Consejo de Estado
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Administrativo
Año: 1995

NULIDAD DESIGNACIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se configura inhabilidad con fundamento en ostentar la condición de pensionado / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Pensión de jubilación y salario de alcalde / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No se configura inhabilidad de alcalde con fundamento en percibir mesada pensional Dice el actor que la designación de María Orocia Castañeda Flórez es inconstitucional e ilegal por encontrarse jubilada a cargo del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Al respecto se afirma que ella no podía vincularse con el servicio público “... por la incompatibilidad entre pensión y sueldo, dado que la pensión es irrenunciable”. La razón alegada como causal no está prevista en norma alguna, constitucional o legal, como causal de nulidad de nombramiento de alcalde. Esas inhabilidades son, exclusivamente, las previstas en precepto jurídico vigente, en razón de su carácter restrictivo. En el caso sub-exámine las normas que regulan el nombramiento acusado no prevén, como causal de inhabilidad o impedimento, la condición alegada; del estudio de la Ley 78 de 1986 y su modificatoria, la Ley 49 de 1987, vigentes al tiempo de la designación de la precitada María Orocia Castañeda en el cargo de Alcalde de Flandes, es dable concluirlo así, razón bastante para que la acusación no pueda prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia E-0277 de 19 de diciembre de 1989. Ponente:

Amado Gutiérrez Velásquez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 128 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 176

INCISO 2 / LEY 78 DE 1986 – ARTÍCULO 19 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 INCISO PENÚLTIMO / LEY 49 DE 1987 - ARTÍCULO 10 / LEY 13 DE 1984

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., primero (1) de junio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1173

Actor: LUIS ANGEL MARTÍNEZ SENDOYA

Demandado: MARÍA OROCIA CASTAÑEDA FLÓREZ - ALCALDESA ENCARGADA DEL MUNICIPIO DE FLANDES Por apelación que interpuso la parte actora, conoce la Sala de la sentencia proferida el 6 de septiembre del pasado año por el H. Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó la declaratoria de nulidad del Decreto No. 389 de 30 de marzo pasado que profirió el Gobernador de dicho Departamento para designar a María Orocia Castañeda Flórez como alcalde encargada del municipio de Flandes. Satisfecha la ritualidad propia a la segunda instancia y no

encontrando en lo actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que a derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes: HECHOS: El ciudadano Luis Angel Martínez Sandoya demandó la nulidad del acto administrativo mediante el cual se designó alcalde encargada para el municipio de Flandes a María Orocia Castañeda Flórez, en reemplazo de Ramiro Alfonso Quimbayo Monje. La razón de la demanda se hace consistir, primero, en que el nominador no cumplió con las normas que lo obligan a designar un alcalde encargado “perteneciente al mismo movimiento y filiación política del elegido” y, segundo, porque la persona nombrada ostenta la condición de jubilada a cargo del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por lo cual no podía reintegrarse al servicio público ante la incompatibilidad existentes entre pensión y sueldo, dado que la pensión es irrenunciable. Invoca como normas violadas el artículo 19 de La Ley 78 de 1986 en armonía con “los artículos 4o.- in fine - y 301 - 1 que obligan a todos los nacionales yparticularmentea los gobernadores, a cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes y demás disposiciones administrativas de orden superior”. Igualmente los artículos 48, 53 y 128 de la Carta Fundamental en concordancia con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y la Ley 100 de 1993, artículo 3 y 11 (penúltimo inciso).

LA SENTENCIA MOTIVO DEL RECURSO: El a-quo negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que tanto

las inhabilidades como las incompatibilidades para ser elegido o designado alcalde deben estar señaladas de manera expresa en la Constitución o la ley; y respecto a la situación que se plantea con respecto de la Ley 4a. de 1992 en su artículo 19 frente al artículo 128 de la Constitución Nacional reclama un correctivo distinto a la nulidad electoral.- Se agrega en la providencia apelada que el status de pensionado no constituye causal de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde. Dice el fallo que corresponde al accionante “Probar plenamente que el alcalde nombrado no pertenecía a la asociación partidista del que se iba a reemplazar” y en el presente caso tal presupuesto no se dió; en consecuencia, “hay que aceptar que la nombrada sí pertenecía al movimiento o filiación política de la primera autoridad elegida popularmente en dicho municipio...” (fl. 62-65).- EL RECURSO DE APELACION: Inconforme el actor con la decisión tomada interpuso recurso de apelación, en él da por reproducidos a título de sustentación, los argumentos que expuso en la demanda (fl. 66).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO: La señora Procuradora Novena Delegada en lo Contencioso solicita la confirmación de la sentencia recurrida, en razón a que el actor no desvirtuó “la presunción de legalidad que ampara el acto acusado” de una parte y, de otra, siendo irrenunciable el derecho a la pensión si se puede renunciar a las mesadas “originadas en ella, cuando se accede a otro cargo público, pues lo que está prohibido es percibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público.” (fl..

77 a 84).- CONSIDERACIONES: Las pretensiones de la demanda se encaminan a obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el decreto mediante el cual el gobernador del Tolima designó alcalde encargado del municipio de Flandes a María Orocia Castañeda Flórez, en reemplazo de quien fuera elegido por voto popular y suspendido por causa penal. El fundamento de ellas se hace consistir, primero, en el hecho de que el gobernador no observó lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 78 de 1986, que obliga a designar alcalde encargado a persona “perteneciente al mismo movimiento y filiación política del elegido”; y, segundo, por la concurrencia en la alcaldesa encargada de una incompatibilidad, porque siendo pensionada del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles de Colombia, derecho que es irrenunciable, no puede percibir sueldo por el ejercicio del cargo para el que se le ha designado, ante la expresa prohibición constitucional (art. 48, 53, 128) y legal (art. 19 de la Ley 4 de 1992 y Ley 100 de 1993, art. 3 y 11 penúltimo inciso).- EXAMEN DE LOS CARGOS: 1) Violación del art. 19 de la Ley 78 de 1986, al designar el Gobernador del Tolima a la señora María Orocia Castañeda como alcalde encargada de Flandes.- Preceptúa la citada disposición: “El Presidente de la República y los gobernadores, intendentes o comisarios designarán alcaldes del mismo movimiento y filiación política del titular en los casos de faltas absolutas o temporales”

“Si las faltas fueren temporales, salvo la suspensión, el alcalde encargará del despacho a uno de sus secretarios o al secretario. Si no pudiere hacerlo, el Secretario de Gobierno o de la alcaldía asumirá las funciones mientras el titular se reintegra o encarga a uno de los secretarios”. De la lectura del acto acusado, contenido en el Decreto No. 389 del 30 de marzo de 1994, se colige que lo sustentó en normas específicas, por cuanto para suspender al alcalde elegido popularmente se atendió a las causales prescritas en el art. 18 de la ley en cita y, a su vez, para designar su reemplazo se siguió lo dispuesto en el art. 19 ibídem. La disposición pretensamente transgredida lleva implícita una presunción legal, que admite prueba en contrario (art. 176 inc. 2o. del C.P.C.). Su análisis indica que la carga procesal, compete al actor, pues ataca el acto administrativo con el argumento de que “... el nominador ocasional no observó las disposiciones que lo obligan a designar un alcalde encargado perteneciente al mismo movimiento o filiación política del elegido ...”. Correspondía, entonces acreditar de manera fehaciente, a cuál movimiento y partido político pertenecen o están afiliados tanto el alcalde encargado como quien fue objeto del relevo, y la diferencia de esa adscripción. Las pruebas aportadas por el actor permiten, por el contrario, presumir que María Orocia Castañeda Flórez hace parte, mientras no se demuestre lo contrario, de la causa política del alcalde reemplazado. Es lo que se desprende del oficio

suscrito por Ramiro Alfonso Quimbayo Monje, alcalde popular suspendido, en el que sugiere al Gobernador del Departamento con otro nombre más, el de María Orocia Castañeda Flórez para que se la designe en su reemplazo, sugerencia acogida por el mandatario departamental (fl. 2, 12, 13). En conclusión, por falta de la prueba de los supuestos fácticos invocados para sustentar la pretensión por el aspecto dicho, el cargo no prospera. 2) La designación de María Orocia Castañeda Flórez es inconstitucional e ilegal por encontrarse jubilada a cargo del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Al respecto se afirma que ella no podía vincularse con el servicio público “... por la incompatibilidad entre pensión y sueldo, dado que la pensión es irrenunciable”. Pero la razón alegada como causal no está prevista en norma alguna, constitucional o legal, como causal de nulidad de nombramiento de alcalde. Esas inhabilidades son, exclusivamente, las previstas en precepto jurídico vigente, en razón de su carácter restrictivo. No es, entonces, procedente deducirlas por interpretación o extensión analógica. En el caso sub-exámine las normas que regulan el nombramiento acusado no prevén, como causal de inhabilidad o impedimento, la condición alegada.- Del estudio de La Ley 78 de 1986 y su modificatoria, la Ley 49 de 1987, vigentes al tiempo de la designación de la precitada María Orocia Castañeda en el cargo de Alcalde de Flandes, es dable concluirlo así, razón bastante para que la acusación

no pueda prosperar. La Sala ya se pronunció en caso similar con ponencia de quien conduce esta segunda instancia, en el expediente No. E0277 actor, Luis Eduardo Martínez Sandoya, sentencia del 19 de diciembre de 1989, donde entre otras cosas, dijo. “Y, en segundo lugar, no es dable admitir la configuración de causal de inhabilidad para ser elegido o nombrado alcalde, por tener el derecho y goce de pensión de jubilación, por cuanto la Ley 78 de 1986, que desarrolló parcialmente el Acto Legislativo No. 1 de 1986 sobre la elección popular de alcaldes, y la Ley 49 de 1987, que la modifica y adiciona, constituyen régimen especial para la elección de dicho funcionario. En efecto, allí se establecen las condiciones o requisitos de elegibilidad, las causales de inhabilidad, las incompatibilidades, las causales de vacancia, las de destitución o suspensión, prohibiciones, etc., además de lo concerniente a fecha de elección, período, funciones, normas electorales, competencia para conocer de las demandas de nulidad de esas elecciones y término de caducidad de la acción.- En todos esos aspectos, salvo lo dispuesto en leyes posteriores, es necesario acogerse a las previsiones de esos estatutos.- Y con mayor razón tratándose de causales de inhabilidad, que por su carácter restrictivo son siempre taxativas, debiendo estar expresamente determinadas en la norma, como que implican limitaciones al ejercicio del derecho a ser elegido alcalde.- Por ende, no estando expresamente determinada en el régimen de la elección de alcalde, como causal de inhabilidad, la prohibición de

reintegrarse al servicio oficial de quien goce de pensión de jubilación no cabe incluir o tener esa situación como tal, por criterio meramente analógico o por remisión de normas.” Cabe concluir, por ende, que si María Orocia Castañeda Flórez percibe doble asignación (como alcalde y jubilada), lo cual tampoco está demostrado en el proceso, el correctivo por la transgresión del artículo 19 de la Ley 4a. de 1992 no sería la declaratoria de nulidad del acto de nombramiento sino la aplicación de lo estatuido en el artículo 10 de La Ley 49 de 1987, esto, es, adelantar investigación disciplinaria de conformidad con La Ley 13 de 1984. En esas circunstancias, como lo solicita la colaboradora del Ministerio Público, la sentencia apelada debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Tolima del 6 de septiembre el presente año, que negó la nulidad del nombramiento de María Orocia Castañeda Flórez como alcalde del Municipio de Flandes. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de hoy 19 de enero de 1995.