CE-SEC5-EXP1995-N1242

INADMISIÓN DE LA DEMANDA - Improcedencia. No se presentó indebida acumulación de pretensiones / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - No se configuró. Eventos en que se puede acumular nulidad de la elección de alcalde y concejal / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Proceso electoral. Nulidad elección de alcalde y concejal / PROCESO ELECTORAL - Acumulación de pretensiones. Nulidad elección de alcalde y concejal / INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO ACUSADO - Acción electoral: se debe demandar el acto administrativo mediante el cual se produjo la elección o nombramiento / NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJALEventos en que se puede acumular con la nulidad de la elección de alcalde / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Eventos en que se puede acumular con la nulidad de la elección de concejal Contrario a lo argumentado en el auto objeto del recurso, para la Sala no aparece que en la demanda se de indebida acumulación de pretensiones que determine su inadmisión. Examinadas las pretensiones a la luz de la pertinente norma legal, es claro que el Tribunal, según lo dispone el artículo 131.3 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 2° del decreto 597 de 1988), tiene competencia para conocer de los procesos de nulidad propuestos contra el acto declaratorio de la elección de concejales, como también, por mandato del Articulo 29 de la ley 78 de 1988, de los procesos de nulidad de la elección de alcaldes, pretensiones que se pueden acumular cuando el proceso contra la elección de

concejales es de doble instancia. Esto último, tratándose de municipio que no sea capital de Departamento, depende de que el ente territorial tenga presupuesto superior a cincuenta millones (artículo 131.3 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 2° del Decreto Ley 597 de 1989). INSCRIPCIÓN DE CANDIDATURA - Naturaleza del acto / PROCESO ELECTORAL - No son demandables autónomamente actos de inscripción y aceptación de candidatura / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Inadmisión de la demanda: se demandó acto previo / NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia de admisión de la demanda / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Inhabilidad de concejal originada en celebración de contrato / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Procedencia de suspensión provisional. Celebración de contrato dentro de término de la prohibición En el presente asunto, el Acta General de escrutinio acusada contiene la declaratoria de elección de alcalde de Zipaquirá para el periodo 1995-1997, recaída en el señor Luis Fernando Contreras Romero no en Orlando Sotelo Suárez. Significa lo anterior, que no puede ser pasible de acción nulidad electoral el hecho de computar votos en favor del candidato Sotelo Suárez, por cuanto lo demandable es el acto definitivo que declara la elección. La inscripción y aceptación de la candidatura apenas son actos previos no demandables autónomamente, pese a consignarse en actos administrativos electorales. Por tanto, no habiendo que sido elegida la persona que se pretende vincular al

proceso es obvio que no procede la admisión de la demanda. En cambio, no se podrá predicar esta tesis en cuanto a la pretensión de nulidad del numeral segundo de las peticiones, concerniente a la declaratoria de elección de los concejales Nicolás Mondragón Acosta y Germán Moncada Sánchez, pues ella se dirige contra el acto definitivo de elección y, por ende, habrá de admitirse la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de voto de la consejera Mirem de la Lombana de Magyarof, en cuanto se dispuso la notificación del artículo 233.4 del Código

Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 131 NUMERAL 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 137 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 138 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 139 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 142 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 229 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 43 NUMERALES 4 Y 6 / DECRETO 597 DE 1988 - ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 597 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / LEY 78 DE 1988 - ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe D.C., tres (3) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1242

Actor: GABRIEL PRIETO

Demandado: ORLANDO SOTELO SUÁREZ - CONCEJAL Y ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA De plano, como lo dispone el Art. 232 del C.C.A., procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor de la referencia contra el auto de enero 16 del presente año, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual inadmitió por indebida acumulación de pretensiones la demanda de nulidad propuesta contra “ el Acta General de Escrutinio Municipal de los votos depositados en la circunscripción electoral del municipio de Zipaquirá, que la Comisión Escrutadora Municipal suscribió con fecha 3 de noviembre de 1994

ANTECEDENTES En la demanda el señor Gabriel Prieto, obrando en su propio, interés y en ejercicio de la acción pública electoral, pretende que se hagan las siguientes declaraciones: “1. Es NULA el Acta General de Escrutinio Municipal de los votos depositados en la circunscripción electoral del Municipio de Zipaquirá, extendida y firmada por la Comisión Escrutadora Municipal el tres (03) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), según las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994, en cuanto en ella se computaron votos a favor del señor ORLANDO SOTELO SUAREZ, candidato a la Alcaldía Municipal de Zipaquirá, quien

constitucional y legalmente no era elegible.” “2. Es NULA el Acta General de Escrutinio Municipal de los votos depositados en la circunscripción electoral del Municipio de Zipaquirá, extendida y firmada por la Comisión Escrutadora Municipal el tres (03) de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994), según las elecciones realizadas el 30 de octubre de 1994, en cuanto en ella se computaron votos a favor de las listas de candidatos al Concejo Municipal de Zipaquirá, encabezadas por los señores NICOLAS MONDRAGON ACOSTA y GERMAN MONCADA SANCHEZ, quienes constitucional y legalmente no eran elegibles." También, la rectificación y modificación de dicha Acta General y de las actas parciales de escrutinio de los votos emitidos para alcalde y concejo municipales, que hacen parte integral de aquella, correspondiente a la elección llevada a cabo el 30 de octubre de 1994, para que se excluyan los votos a favor de Orlando Sotelo Suárez, candidato a la alcaldía de Zipaquirá e, igualmente, de los votos computados a favor de las listas de candidatos al concejo municipal encabezadas por los señores Nicolás Mondragón Acosta y Germán Moncada Sánchez. Por consecuencia, que se ordene la cancelación de las credenciales expedidas por la Comisión Escrutadora a favor de los mencionados concejales, elegidos para el periodo 1995-1997, y se ordene la práctica de nuevo escrutinio para la elección de concejales y la consecuente expedición de las credenciales a quienes resulten elegidos. Como prueba, entre otras, acompañó copia auténtica de los documentos

electorales escrutinio que contienen el Acta General de escrutinio municipal, realizado por la comisión escrutadora, de los votos depositados en Zipaquirá en las elecciones del 30 de octubre del año anterior y la declaratoria de elección de alcalde y concejales para el periodo 1995-1997. EL AUTO APELADO El A-quo decidió, en la providencia objeto del recurso, inadmitir la demanda por indebida acumulación de pretensiones. Al respecto sostiene: “... De modo que la causa que incide en la nulidad de nulidad de cada uno de los actos declara torios de elección, no proviene de los mismos hechos. En cuanto a la identidad del objeto, tampoco se da si se tiene en cuenta que se está demandando por un lado la elección de Alcalde y por otro la relacionada con la elección de Concejales. Así mismo los actos demandados no se encuentran entre si en relación de dependencia toda vez que la elección de Alcalde o la de Concejales serian autónomas sin que la prosperidad de la nulidad de una incida en la correspondiente legalidad de las otras o viceversa. Finalmente, las pretensiones no pueden servirse de las mismas pruebas ya que al carecer de la misma causa, del mismo objeto y versar sobre inhabilidades distintas entre si, no hay lugar a una apreciación coman de los medios probatorios que sustentan las pretensiones”. (fl. 47) EL RECURSO Inconforme el actor con lo resuelto sustenta su disentimiento tomando como argumento de fondo el hecho de que el Acta General de Escrutinio Municipal, expedida por la Comisión Escrutadora el 3 de noviembre de 1994, computó votos

a favor de personas que constitucional y legalmente eran inelegibles, lo que implica una obvia nulidad de dicha acta; que la acción se dirige contra un mismo registro de escrutinio electoral, por contener cómputo de votos emitidos a favor de personas en quienes existía causales de inhabilidad, por lo que deduce identidad de objeto en las pretensiones. Respecto a las pruebas, que éstas surgen perfectamente delimitadas y en cuanto al procedimiento, es el especial para los procesos electorales. Por tanto: “Como quiera que las leyes especiales prevalecen sobre las generales, en presencia de la norma consagrada en el articulo 238 del Código Contencioso Administrativo, resulta claramente improcedente la aplicación del articulo 82 del Código de Procedimiento Civil, como lo hizo la Sección para inadmitir la demanda de la referencia. CONSIDERACIONES Contrario a lo argumentado en el auto objeto del recurso, para la Sala no aparece que en la demanda se dé indebida acumulación de pretensiones que determine su inadmision. Examinadas las pretensiones a la luz de la pertinente norma legal, es claro que el Tribunal, según lo dispone el artículo131.3 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 2° del decreto 597 de 1988), tiene competencia para conocer de los procesos de nulidad propuestos contra el acto declaratorio la elección de concejales, como también, por mandato del Articulo 29 de la ley 78 de 1988, de los procesos de nulidad de la elección de alcaldes, pretensiones que se pueden acumular cuando el proceso contra la elección de concejales es de doble

instancia. Esto último, tratándose de municipio que no sea capital de Departamento, depende de que el ente territorial tenga presupuesto superior a cincuenta millones, (Art. 131, numeral 3 del C.C.A., subrogado por el Art. 2o., del Decreto Ley 597 de 1989). En el presente caso, satisfechos por la demanda los requisitos sustanciales y formales reclamados en los artículos 137, 138, 139 y 142 del C. C. A., corresponde terminar si la misma se ajusta a la previsión especial contenida en el Art. 229 Ibidem. Esta norma preceptúa: “INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ACUSADO. Para obtener la dad de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos.” Entonces, como la electoral es acción especial de nulidad los actos declaratorios de elección o nombramiento, se debe demandar el acto administrativo mediante el cual se produjo aquella o este. En el presente asunto, el Acta General de escrutinio acusada contiene la declaratoria de elección de alcalde de Zipaquirá para el periodo 1995-1997, recaída en el señor Luis Fernando Contreras Romero. No en Orlando Sotelo Suárez (fl.17). Significa lo anterior, que no puede ser pasible de acción nulidad electoral el hecho de computar votos en favor del candidato Sotelo Suárez, por cuanto lo demandable es el acto definitivo que declara la elección. La inscripción y aceptación de la candidatura apenas son actos previos no

demandables autónomamente, pese a consignarse en actos administrativos electorales. Por tanto, no habiendo que sido elegida la persona que se pretende vincular al proceso es obvio que no procede la admisión de la demanda. En cambio, no se podrá predicar esta tesis en cuanto a la pretensión de nulidad del numeral segundo de las peticiones, concerniente a la declaratoria de elección de los concejales Nicolás Mondragón Acosta y Germán Moncada Sánchez, pues ella se dirige contra el acto definitivo de elección y, por ende, habrá de admitirse la demanda.

DE LA SUSPENSION PROVISIONAL.

El actor, en escrito separado de la demanda, y presentado oportunamente (Art. 31 del Dto. 2304 de 1989, que subrogo el Art. 152 del C.C.A.) solicita, debidamente sustentada la suspensión provisional del acto acusado por ostensible violación de la norma de superior jerarquía invocada. Para que ésta proceda, según lo dispone la norma legal precitada, se requiere que la manifiesta infracción de la disposición se aprecie por confrontación directa con el acto atacado o de los documentos públicos aportados con la petición. En el caso sub-examine, descartado por inadmisión de la demanda en ese aspecto lo concerniente al señor Orlando Sotelo Suárez, respecto de los concejales Nicolás Mondragón Acosta y Germán Moncada Sánchez, en su orden, se fundamenta la solicitud en los numerales: 4o. y 6o. del Art. 43 de la ley 136 de 1994, que responden al siguiente texto: “ARTICULO 43. No podrá ser Concejal:

4. Quien haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.

6. Quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanentes, o de parentesco hasta en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad administrativa, política o militar.” Ahora. bien: la prueba documental allegada con la demanda acredita que Nicolás Mondragón Acosta celebró con la administración de Zipaquirá dos contratos de obra el 27 de abril de 1994 (fl. 13, 21,22 a 23). Ello significa que para la fecha de inscripción de su candidatura al concejo, efectuada el 26 de agosto de 1994, estaba incurso en la causal de inelegibilidad alegada, pues los hechos generadores de ella tuvieron ocurrencia dentro de los seis (6) meses anteriores a esa inscripción. Ello conduce a decretar la suspensión provisional del acto acusado en cuanto al citado concejal Mondragón Acosta.

No sucede lo mismo en cuanto atañe a la elección de Germán Moncada Sánchez, a quien se atribuye inelegibilidad, por estar casado con funcionaria que ejerce en Zipaquirá autoridad administrativa y política en desempeño de cargo municipal, sin que aparezca documento que acredite el mentado estado civil ni la condición vinculante de la supuesta cónyuge del concejal como empleada de la administración. Ante la ausencia total de prueba de los hechos posiblemente generadores de la inhabilidad alegada, la sala esta exonerada de adelantar la confrontación que

exige la causal, puesto que no puede darse en esas condiciones manifiesta violación de la disposición legal. A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

RESUELVE:

1. Revocar la providencia apelada en cuanto inadmitió, por indebida acumulación de pretensiones, la demanda de nulidad instaurada por el actor para, en su lugar, admitirla pero solo respecto al acto declaratorio de la elección de los concejales Nicolás Mondragón Acosta y Germán Moncada Sánchez. Por consiguiente, se dispone: a) Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días en la Secretaria de la Sección y que se publicará, por una sola vez, en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral. b) Notifíquese personalmente al Agente de Ministerio Público. c) Cumplido el término de la notificación fíjese en lista por tres (3) días, con la prevención de que durante ese término se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

2. Decretar la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de Nicolás Mondragón Acosta como concejal de Zipaquirá, contenido en el Acta General del Escrutinio Municipal expedido por la Comisión Escrutadora con fecha 3 de noviembre de 1994, correspondiente a las elecciones del 30 de octubre del mismo año en el municipio de Zipaquirá.

3. Deniégase la solicitud de suspensión provisional del mismo acto en cuanto a la elección del concejal Germán Moncada Sánchez.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día dos (2) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995)

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

Aclaración de voto

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretario NULIDAD ELECTORAL – Notificación innecesaria a todos los ciudadanos declarados elegidos Con el mayor respeto me permito aclarar el voto favorable a la providencia que antecede, pero solo en cuanto a la provisión contenida en literal a) del admisorio (admisión que comparto), en el cual se dispuso efectuar la notificación de que trata el Art. 233 numeral 4o., inciso 2o. que, considero, sobra, por las siguientes razones: (…). [S]olo es posible hacer la provisión de que trata la norma si se dan los presupuestos en ella establecidos o, aún, si el caso es discutible. No es, por lo mismo, ni por la voluntad de la parte actora ni por petición expresa, ni por la voluntad del juez, que se adopta la determinación cuestionada. En el presente caso el fundamento de la demanda es la inhabilidad de dos de los elegidos y, por lo mismo, aún en el caso de que prosperen las súplicas de la demanda, no hay lugar a practicar nuevo escrutinio. (…). [C]onsidero que la Sala no ha debido hacer la provisión ordenada en la providencia que motiva mi aclaración, por no haber

lugar a ello.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 DEL NUMERAL 4 INCISO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACION DE VOTO DE MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C., marzo seis (6) de mil novecientos noventa y cinco (1.995) Radicación número: 1242

Actor: GABRIEL PRIETO

Demandado: ORLANDO SOTELO SUÁREZ - CONCEJAL Y ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ZIPAQUIRA Con el mayor respeto me permito aclarar el voto favorable a la providencia que antecede, pero solo en cuanto a la provisión contenida en literal a) del admisorio

(admisión que comparto), en el cual se dispuso efectuar la notificación de que trata el Art. 233 numeral 4o., inciso 2o. que, considero, sobra, por las siguientes razones: En el mencionado Art.233 del C.C.A. dispone que el numeral 4° segundo inciso: “Si por virtud de la declaración de nulidad hubiere de practicarse nuevo escrutinio, se entenderán demandados todos los ciudadanos declarados elegidos por los actos cuya nulidad se pretende. En este caso se les notificará mediante edicto que durará fijado cinco (5) días en la Secretaría y se publicará por una sola vez en dos (2) periódicos de amplia circulación en la respectiva circunscripción electoral." De acuerdo a la anterior transcripción solo es posible hacer la provisión de que trata la norma si se dan los presupuestos en ella establecidos o, aún, si el caso es

discutible. No es, por lo mismo, ni por la voluntad de la parte actora ni por petición expresa, ni por la voluntad del juez, que se adopta la determinación cuestionada. En el presente caso el fundamento de la demanda es la inhabilidad de dos de los elegidos y, por lo mismo, aún en el caso de que prosperen las súplicas de la demanda, no hay lugar a practicar nuevo escrutinio. En estas condiciones considero que la Sala no ha debido hacer la provisión ordenada en la providencia que motiva mi aclaración, por no haber lugar a ello. De los Señores Consejeros,

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF