CE-SEC5-EXP1995-N1244

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos. Trámite. Recursos / PROCESO ELECTORAL - Requisitos de procedencia de la suspensión provisional La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, como quedó subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, aplicable a los procesos electorales conforme al artículo 230 ibídem, subrogado por el artículo 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción pública de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas Invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con solicitud. La petición debe resolverse por la Sala en el mismo auto admisorio de la demanda como lo prevé el artículo 233 del Decreto 01 de 1984, tal corno quedó subrogado por el artículo 60 del Decreto 2304 de 1989, y es susceptible de ser recurrida en apelación si el negocio tiene dos instancias y en reposición, si el asunto es de única instancia. De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal corno lo establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca corno infringida para estos precisos efectos, bien sea que la

ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. INHABILIDAD DE ALCALDE - Intemporalidad de la generada en condena por delito contra el patrimonio del estado / CONDENA PENAL - Peculado. Inhabilidad de servidor / DELITO CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADOIntemporalidad de inhabilidad para el ejercicio de funciones pública / SERVIDOR PÚBLICO - Inhabilidad para el desempeño de funciones públicas. Condena por delito contra el patrimonio del estado / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia de suspensión provisional La norma que se invoca en el presente caso corno infringida a primera vista en el artículo 95.11 de la ley 136 de 1994. El artículo 122 de la Carta es del siguiente tenor: "Sin perjuicio de las demás acciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas...” En proceso seguido contra el mismo acto electoral y con similares fundamentos legal y fáctico, la Sala se expresó con ponencia de quien elabora la presente respecto del alcance intemporal de la causal de inelegibilidad alegada por la parte actora, en los siguientes términos: “... La Sala observa plena concordancia del texto legal con el constitucional, por lo que conforme al primero queda inhabilitado para ser elegido o designado alcalde, sin condición temporal alguna, el servidor público que haya sido condenado por delitos contra el Patrimonio del Estado. Esta previsión es, por

cierto, bien distinta en sus efectos temporales a la del numeral 1° del mismo artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que establece condiciones en cuanto a la naturaleza del delito y de la responsabilidad penal, la cuantía de la pena y el tiempo de la condena para la determinación de la inhabilidad, aunque la hace extensiva a toda persona y no solo a los servidores públicos, es decir, que no se refiere a los delitos denominados propios en cuanto al sujeto de la infracción, por lo que no se pueden asimilar o equiparar esas normas como lo pretende el apelante. Ahora bien: en el caso de autos la copia de la sentencia ejecutoriada por la que se condenó al Sr. Luis Alberto Rodríguez Vargas como autor responsable de delitos de peculado, en el caso juzgado contra el patrimonio del municipio de Mogotes, es prueba suficiente de la inhabilidad alegada y, por ende, de la violación flagrante, con el acto declaratorio de la elección de aquel como alcalde de la municipalidad citada, del texto invocado como infringido...”. Auto de marzo 3 de 1995. Actor: Sergio Augusto Guerra. SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Efectos: no desaparece per se acto administrativo suspendido / ACTO ADMINISTRATIVO - Decisión de suspensión provisional determina pérdida de fuerza ejecutoria / PÉRDIDA DE FUERZA EJECUTORIA - Acto administrativo sobre el que recae suspensión provisional. Evento en que acto readquiere fuerza ejecutoria / PROCESO ELECTORAL - Decreto de suspensión provisional en varios procesos: procedencia auque exista identidad de causa y demandado

Aunque en autos no obre prueba de la suspensión provisional decretada en otro proceso contra el acto electoral acusado, razón bastante para no tener que ocuparse la Sala de la objeción que por ese aspecto se plantea contra la medida precautelar aquí dispuesta, no sobra observar que la suspensión provisional, como su denominación lo indica, no desaparece el acto del escenario jurídico como lo sugiere el recurrente, sino que apenas suspende los efectos del mismo, medida que podrá ser transitoria de no prosperar la pretensión de nulidad del acto, o tornarse definitiva en caso contrario. Pero entre tanto el acto existe aunque haya perdido su fuerza ejecutoria, que podrá readquirir si no se da la anulación del acto o cualquiera otro de los eventos contemplados en la disposición últimamente citada. Por ello no es contrario a derecho y menos absurdo, que en dos o más procesos se disponga la suspensión provisional de un acto administrativo, si se reúnen las condiciones que al efecto exige la ley en cada uno de ellos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 66 NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 230 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 233 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95

NUMERAL 11 / LEY 96 DE 1985 – ARTÍCULO 66 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa fe de Bogotá D.C., marzo nueve (9) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1244

Actor: PEDRO ANTONIO VALBUENA BAUTISTA

Demandado: LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VARGAS - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MOGOTES Como quiera que la Sala no acogió el proyecto que para desatar la apelación elaboró la H. Consejera Miren de la Lombana de Magyaroff, por corresponderme en orden alfabético elaborar la nueva ponencia así lo hago en los siguientes términos.

De plano, como lo ordena el Artículo. 155 del C.C.A., procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto de fecha 13 de enero de 1995, proferido por el H. Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, pero solo en cuanto hace al punto segundo de su parte resolutiva, en el cual ordenó la suspensión del acto administrativo contenido en el formulario E-26-AG de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con fecha 1° de noviembre de 1994, mediante el cual se declaró elegido alcalde de Mogotes (Santander) al señor Luis Alberto Rodríguez Vargas . En el presente caso se solicitó la medida precautelar en cuestión por considerar el actor que, conforme las pruebas allegadas, el señor Rodríguez Vargas estaba inhabilitado para ser elegido alcalde de Mogotes por estar incurso en la causal 11,

Artículo. 95 de la ley 136 de 1994. El Tribunal por el auto apelado admitió la demanda y accedió a decretar la suspensión provisional, por estimar que con las pruebas allegadas se demostraba la violación exigida por el Artículo152 del C.C.A. para la prosperidad de la medida. En oportunidad el señor Luis Alberto Rodríguez, mediante apoderado, apeló la anterior decisión con base en los siguientes argumentos: La declaratoria de la elección se hizo mediante el documento E-26-AG y la suspensión provisional se pide respecto del acta parcial. de escrutinio contenida en el formulario E-26 AG. Y ante el mismo Tribunal de Santander se tramita otro proceso electoral contra quien es demandado en el presente, en el cual se decretó la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de Luis Alberto Rodríguez como alcalde de Mogotes (Santander), para el período 1995 -1997. Entonces, agrega el recurrente, como la suspensión de un acto administrativo exige su preexistencia lo contrario conduce a una falta de objeto sobre el cual pueda pronunciarse el fallador. En el caso sub-análisis el Tribunal no podía decretar la suspensión provisional del acto acusado pues la medida ya había sido tomada en otro proceso, razón por la cual el acto estaba fuera del mundo jurídico, lo que para efectos procesales, equivale a su inexistencia CONSIDERACIONES La medida solicitada: La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, como quedó subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, aplicable a los procesos electorales

conforme al artículo 230 ibídem, subrogado por el artículo 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción pública de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas Invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con solicitud. La petición debe resolverse por la Sala en el mismo auto admisorio de la demanda como lo prevé el artículo 233 del Decreto 01 de 1984, tal corno quedó subrogado por el artículo 60 del Decreto 2304 de 1989, y es susceptible de ser recurrida en apelación si el negocio tiene dos instancias y en reposición, si el asunto es de única instancia. De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal corno lo establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca corno infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los dos casos previstos por la ley, es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación porque en tal caso la violación no sería la ostensible requerida por la norma y, por lo mismo, no sería procedente la medida. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan

preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante análisis que sólo puede efectuarse al momento del fallo, lo cual hace impróspera la petición en esta etapa del proceso. En el presente caso, corno ya se dijo, se manifiesta por la parte actora que con las pruebas allegadas se deduce prima facie la violación de la inhabilidad de que trata el numeral 11 artículo 95 de la ley 136 de 1994. Al efecto acompaña los siguientes documentos relacionados con la causal alegada: Folio 1: acta parcial de escrutinio E-26-AG Folio 1 a 24: Copia de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Gil, con fecha 28 de octubre de 1988, ejecutoriada el 16 de noviembre de 1988. Folio 25: Constancia del Juez Segundo Penal del Circuito de San Gil sobre la pena impuesta al señor Rodríguez Vargas y ejecutoria de la providencia. La norma que se invoca en el presente caso corno infringida a primera vista en el artículo 95.11 de la ley 136 de 1994, que dice: "No podrá elegido ni designado alcalde quien: "11. El servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política." El artículo 122 de la Carta es del siguiente tenor: ". . . . . . "Sin perjuicio de las demás acciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas. En proceso seguido contra el mismo acto electoral y con similares fundamentos

legal y fáctico, la Sala se expresó con ponencia de quien elabora la presente respecto del alcance intemporal de la causal de inelegibilidad alegada por la parte actora, en los siguientes términos: “... La Sala observa plena concordancia del texto legal con el constitucional, por lo que conforme al primero queda inhabilitado para ser elegido o designado alcalde, sin condición temporal alguna, el servidor público que haya sido condenado por delitos contra el Patrimonio del Estado. Esta previsión es, por cierto, bien distinta en sus efectos temporales a la del numeral 1° del mismo artículo 95 de la Ley 136 de 1994, que establece condiciones en cuanto a la naturaleza del delito y de la responsabilidad penal, la cuantía de la pena y el tiempo de la condena para la determinación de la inhabilidad, aunque la hace extensiva a toda persona y no solo a los servidores públicos, es decir, que no se refiere a los delitos denominados propios en cuanto al sujeto de la infracción, por lo que no se pueden asimilar o equiparar esas normas como lo pretende el apelante.

Ahora bien: en el caso de autos la copia de la sentencia ejecutoriada por la que se condenó al Sr. Luis Alberto Rodríguez Vargas como autor responsable de delitos de peculado, en el caso juzgado contra el patrimonio del municipio de Mogotes, es prueba suficiente de la inhabilidad alegada y, por ende, de la violación flagrante, con el acto declaratorio de la elección de aquel como alcalde de la municipalidad citada, del texto invocado como infringido...”. (Auto de marzo 3 de 1995. Actor: Sergio Augusto Guerra)

En cuanto a la primera de las objeciones que hace el apelante contra la decisión de suspensión provisional, basta anotar que el Formulario E-26-AG de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Mogotes, visible al folio 1 de los autos, no solo contiene el acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde de ese ente territorial para el período 1995-1997, sino también el acto declaratorio de la elección cuya suspensión dispuso el a-quo, por lo que no se ve fundamento a la inconformidad dicha. Y aunque en autos no obre prueba de la suspensión provisional decretada en otro proceso contra el acto electoral acusado, razón bastante para no tener que ocuparse la Sala de la objeción que por ese aspecto se plantea contra la medida precautelar aquí dispuesta, no sobra observar que la suspensión provisional, como su denominación lo indica, no desaparece el acto del escenario jurídico como lo sugiere el recurrente, sino que apenas suspende los efectos del mismo, medida que podrá ser transitoria de no prosperar la pretensión de nulidad del acto, o tornarse definitiva en caso contrario. Pero entre tanto el acto existe aunque haya perdido su fuerza ejecutoria (Numeral 1° artículo 66 del C.C.A), que podrá readquirir si no se da la anulación del acto o cualquiera otro de los eventos contemplados en la disposición últimamente citada. Por ello no es contrario a derecho y menos absurdo que en dos o más procesos se disponga la suspensión provisional de un acto administrativo, si se reúnen las condiciones que al efecto exige la ley en cada uno de ellos. Basta lo expuesto para que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta RESUELVA: Confirmar la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección del Sr. Luis Alberto Rodríguez Vargas como alcalde de Mogotes, decretada por el H. Tribunal Administrativo de Santander en auto calendado a 13 de enero del año en curso. Cópiese y notifíquese. Ejecutoriado este proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREM DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARO JARAMILLO M.

Salvamento de voto

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO Secretario SUSPENSIÓN PROVISIONAL – El estudio de la inhabilidad de congresista requiere de interpretación y análisis más profundo propio de la etapa del fallo [L]a norma legal invocada (Artículo 95-11 de la Ley 136 de 1994) se halla referida a la constitucional (Artículo 122) y ésta no precisa que la inhabilidad se produzca para quienes han sido condenados en cualquier tiempo, pues su redacción difiere de la utilizada por la misma Constitución en el artículo 179, cuando se refiere a la inhabilidad del congresista o sí, por establecer la ley 139 citada la inhabilidad sin señalar un límite temporal, la extendió en la relación con la del numeral primero del mismo artículo que restringió la que establece la Constitución para el congresista a una anterioridad de diez años. En mi concepto

los interrogantes planteados no pueden resolverse en esta etapa del proceso porque se requiere de interpretación y, por lo mismo se hace necesario un análisis más profundo que resulta propio de la etapa del fallo. En consecuencia, por las razones vistas no procede decretar la medida solicitada. En estas condiciones considero que la Sala debió denegar la solicitud de suspensión provisional y no acceder a decretarla, como lo hizo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 11 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 139

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SALVAMENTO DE VOTO DE MIREM DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fé de Bogota, D.C: diez (10) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1244

Actor: PEDRO ANTONIO VALBUENA BAUTISTA

Demandado: LUIS ALBERTO RODRÍGUEZ VARGAS - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE MOGOTES Con el mayor respeto me permito apartarme del criterio mayoritario adoptado en la providencia que antecedente por las siguientes razones: La norma que se invoca en el presente caso como infringida a primera vista es el

artículo 95.11 de la Ley 136 de 1994, que dice: "No podrá ser elegido ni designado Alcalde quien: 11). El servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política"

El artículo 122 de la Carta es del siguiente tenor: “... “... Sin perjuicio de las demás acciones que establezca la ley, del servidor público que sea condenado por delitos contra el Patrimonio del. Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas." De la anterior transcripción observo que la norma legal invocada (Artículo 95-11 de la Ley 136 de 1994) se halla referida a la constitucional (Artículo 122) y ésta no precisa que la inhabilidad se produzca para quienes han sido condenados en cualquier tiempo, pues su redacción difiere de la utilizada por la misma Constitución en el artículo 179, cuando se refiere a la inhabilidad del congresista o sí, por establecer la ley 139 citada la inhabilidad sin señalar un límite temporal, la extendió en la relación con la del numeral primero del mismo artículo que restringió la que establece la Constitución para el congresista a una anterioridad de diez años. En mi concepto los interrogantes planteados no pueden resolverse en esta etapa del proceso porque se requiere de interpretación y, por lo mismo se hace necesario un análisis más profundo que resulta propio de la etapa del fallo. En consecuencia, por las razones vistas no procede decretar la medida solicitada. En estas condiciones considero que la Sala debió denegar la solicitud de suspensión provisional y no acceder a decretarla, como lo hizo Por otra parte, estimo que no era del caso analizar en el proveído aspectos relativos a cómo y por qué la demanda se ajusta a la ley, porque la competencia de la Corporación se restringe al estudio de la procedencia de la suspensión provisional, por cuanto la demanda fue admitida y, por lo mismo, la admisión no era susceptible de ser recurrida. De los señores consejeros,

MIREM DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF