CE-SEC5-EXP1995-N1251

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia de suspensión provisional. Inhabilidad de concejal con fundamento en desempeño como docente / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Modificación normativa que pasó de la fecha de inscripción a la de la elección. Marco legal / DOCENTE - Nulidad de la elección como concejal. Desempeño como empleado público dentro del período de prohibición Con reiteración de la jurisprudencia de la Corporación en relación con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cabe observar que para la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional es necesario que se dé ostensible o manifiesta violación de la norma de superior jerarquía invocada, perceptible por confrontación directa con el acto acusado o de los documentos públicos aportados con la petición. En el caso de autos se apoyo la solicitud en los numerales 2 y 3 del Art. 43 de la ley 136 de 1994; la disposición fue modificada por el artículo 11 de la ley 177 de 1994. Esta modificación normativa opera respecto del punto de referencia fáctico de la inhabilidad, que pasó de la fecha de inscripción a la de la elección, lo cual en nada afecta la situación del caso en estudio por cuanto el docente José Vicente Salcedo ha ejercido esa función para el sector público, sin solución de continuidad, desde 1971 hasta noviembre 23 de 1994, inclusive. En efecto los documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión provisional dan cuenta que el señor José Vicente Salcedo se halla vinculado al Departamento de Santander como docente desde el 12 de febrero de 1971 hasta el 23 de

noviembre del año anterior, cuando continuaba como profesor de secundaria en el Colegio Nuestra Señora de las Mercedes del municipio de Matanza. Está acreditada, igualmente, su inscripción como candidato al Concejo de ese ente territorial, y la declaratoria de su elección de concejal con copia del correspondiente formulario E-26. De allí que sea manifiesta la infracción del numeral 3° Art. 43, de la ley 136 de 1994 con el acto electoral acusado, pues la prueba documental referida acredita que para la fecha de la inscripción de su candidatura el señor Salcedo era empleado público, vinculado al ramo de la educación como docente en enseñanza media y que seguía siéndolo para la fecha de la elección, el 30 de octubre del año que antecede.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 127 INCISO 2 Y 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 2

Y 3 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe D.C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1251

Actor: GILMA GELVEZ DE RUEDA

Demandado: JOSÉ VICENTE SALCEDO - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

MATANZA (SANTANDER), PERÍODO 1995-1997

De plano, como lo dispone el último inciso del Art. 155 del C.C.A. (Subrogado por el Art. 33 del Dto. 2304 de 1994), decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del demandado contra el auto de fecha 17 de enero del año en curso, pero solo en cuanto al admitir la demanda contra el acto declaratorio de la elección del señor José Vicente Salcedo como concejal de Matanza el H. Tribunal Administrativo de Santander decretó la suspensión provisional del acto acusado. 1.- De la suspensión provisional. En escrito presentado en párrafo separado a la demanda la parte actora solicita la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de José Vicente Salceda como concejal del Municipio de Matanza Santander para el período 19951997, que produjo la Comisión Escrutadora Municipal con fecha 1o. de noviembre del año retropróximo porque "...Para la fecha de elección, y tres y/o seis meses antes de la inscripción de su candidatura, ha tenido la calidad de docente de educación secundaria, en el colegio Las Mercedes del Municipio de Matanza, y con ello es incuestionable, indiscutible y evidente o manifiesta la violación del artículo 43 numerales 2 y 3 de la ley 136 de 1994". El Tribunal Administrativo de Santander, en auto calendado a 17 de enero del año en curso, dispuso admitir la demanda y a la vez suspendió provisionalmente el acto acusado. Al efecto, expresó: "Pues bien: como en el caso sub-judicie se halla demostrado que el señor

JOSE VICENTE SALCEDO, quien resultara elegido en los comicios pasados como Concejal de Matanza (Sder.), desempeñaba el cargo de maestro en un Colegio de Secundaria del mismo Municipio para la fecha en que se inscribió, como candidato, función docente que también ejercía el día de la elección y declaratoria de la misma mediante el acto que se impugna, resulta manifiesta la violación del Art. 43 num. 3o. de la ley 136 de 1994 y por consiguiente es viable ordenar la SUSPENSION PROVISIONAL impetrada. 11. - Recurso de apelación Contra esa decisión el impugnante, mediante apoderado judicial, interpuso recurso de apelación con el argumento de que la norma invocada como transgredida es manifiestamente contraria a los numerales 3 y 4 del Art. 127 de la C. N. y, por lo mismo, por vía de excepción debe inaplicarse. Igualmente, que a los docentes oficiales no les está prohibido participar en política, porque ellos están amparados por un régimen especial (Dto. 2277 de 1979 ), llamado estatuto docente, de aplicación preferente respecto de otras disposiciones siguiendo lo dispuesto en la ley 57 de 1887, Art. 5o. CONSIDERACIONES Con reiteración de la jurisprudencia de la Corporación en relación con el Art. 152 del C.C.A., subrogado por el Art. 31 del Dto. 2304 de 1989, cabe observar que para la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional es necesario que se dé ostensible o manifiesta violación de la norma de superior jerarquía

invocada, perceptible por confrontación directa con el acto acusado o de los documentos públicos aportados con la petición. En el caso de autos se apoyo la solicitud en los numerales 2 y 3 del Art. 43 de la ley 136 de 1994, que responden al siguiente texto: Articulo 43. INHABILIDADES: No podrá ser concejal:

2. Quien como empleado publico hubiere ejercido, jurisdicción, o autoridad civil, administrativa o militar, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.

3. Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de Educación Superior." La aludida disposición fue modificada por el Art. 11 de la ley 177 de 1994, así: "ARTICULO 11. INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. Modificase los numerales 2o. y 3o. del Art. 43 de la ley 136 de 1994, los cuales quedarán así Numeral 2º. Quien como empleado público, hubiere ejercido jurisdicción, o autoridad civil, administrativa o militar, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

Numeral 3o. Quien dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de educación superior. Esta modificación normativa opera respecto del punto de referencia fáctico de la inhabilidad, que pasó de la fecha de inscripción a la de la elección, lo cual en nada

afecta la situación del caso en estudio por cuanto el docente José Vicente Salcedo ha ejercido esa función para el sector público, sin solución de continuidad, desde 1971 hasta noviembre 23 de 1994, inclusive (fl. 7). En efecto los documentos públicos allegados con la solicitud de suspensión provisional dan cuenta que el señor José Vicente Salcedo se halla vinculado al Departamento de Santander como docente desde el 12 de febrero de 1971 hasta el 23 de noviembre del año anterior, cuando continuaba como profesor de secundaria en el Colegio Nuestra Señora de las Mercedes del municipio de Matanza. Está acreditada, igualmente, su inscripción como candidato al Concejo de ese ente territorial, y la declaratoria de su elección de concejal con copia del correspondiente formulario E-26. De allí que sea manifiesta la infracción del numeral 3° Art. 43, de la ley 136 de 1994 con el acto electoral acusado, pues la prueba documental referida acredita que para la fecha de la inscripción de su candidatura el señor Salcedo era empleado público, vinculado al ramo de la educación como docente en enseñanza media y que seguía siéndolo para la fecha de la elección, el 30 de octubre del año que antecede. Pero la mandataria judicial del impugnante apoya su solicitud de revocatoria la de medida precautelar en pretensa contradicción de la norma aducida como violada con lo prescrito en el Art. 127, incisos segundo y tercero de la Constitución Política, lo cual llevaría a la inaplicación de aquella por excepción de inconstitucionalidad y, también, por existir norma de aplicación preferencial para

los docentes, el Estatuto Docente, que lleva a concluir que a esos servidores públicos únicamente les está prohibido, en materia de intervención en política, la utilización de la cátedra para hacer proselitismo de esa naturaleza. En cuanto a lo primero cabe anotar que no se observa la alegada contradicción de la norma que tuvo en cuenta el a-quo para decretar la suspensión con los cánones citados, habida cuenta que el inciso tercero del Art. 127 de la C. P. autoriza la participación en actividades políticas los servidores públicos distintos de aquellos para los que establece prohibición el inciso segundo de la misma norma, pero “... en las condiciones que señale la ley...", siendo esta la que permite esa intervención solo a los docentes de educación superior. Y respecto del Régimen Docente cabe anotar que allí no se trata cuestión electoral alguna, en tanto es estatuto especial en cuanto a causales de inelegibilidad de Concejales la Ley 136 de 1994, de aplicación preferencial por consiguiente. A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Confirmase la suspensión provisional del acto declaratorio de la elección de José Vicente Salcedo como concejal del Municipio de Matanza, Santander para el período 1995 - 1997, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Santander en providencia de! 17 de enero del año en curso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Este proveído fue discutido y aprobado por la Sala en sesión del nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario