CE-SEC5-EXP1995-N1259

PROCESO ELECTORAL - Requisitos de procedencia de la suspensión provisional. Evolución normativa / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia. Proceso electoral / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDERequisitos de procedencia de suspensión provisional La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, tal como quedo subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, aplicable a los procesos electorales, conforme al artículo 230 ibídem, subrogado por el artículo 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción publica de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con la solicitud. La petición debe resolverse por la Sala en el mismo auto admisorio de la demanda como lo prevé el artículo 233 del Decreto 01 de 1984, tal como quedó subrogado por el Art. 60 del Decreto 2304 de 1989, y es susceptible de ser recurrida en apelación si el negocio tiene dos instancias y en reposición, si el asunto es de única instancia. De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como establece la disposición reguladora, que se observe a primera

vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los dos casos previstos por la ley, es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación porque en tal caso la violación no sería la ostensible requerida por la norma y, por lo mismo no sería procedente la medida en estudio. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante un análisis que solo puede efectuarse al momento del fallo y hace impróspera la petición en esta etapa del proceso. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia de suspensión provisional. Parentesco con directivo docente municipal / FACULTAD SANCIONATORIA - Directivo docente municipal. Interpretación de los artículos 130 y 156 de la ley 115 de 1994 / DIRECTOR DE ESCUELA - Facultad sancionatoria. Marco legal / AUTORIDAD ADMINISTRATIVA - Alcance de la que ejerce directivo docente. Marco legal / INHABILIDAD DE ALCALDEParentesco con directivo docente. Requisitos para que se configure y proceda suspensión provisional En relación con la causal octava del artículo 95 de la ley 136 de 1994, invocada en la demanda la Sala observa: conforme a la causal se deduce que los elementos que prevé la disposición son los siguientes: a) Que quien resulte elegido esté vinculado, entre otras formas, por matrimonio con un funcionario. b)

Que el cónyuge del elegido sea funcionario, del respectivo municipio y que dentro de los tres meses anteriores a la elección estuviera ejerciendo en él, entre otras, autoridad administrativa. La señora María Nelffy Triana de Arias fue incorporada a la planta de personal de directivos docentes y docentes nacionalizados en los planteles del Municipio en el cargo de Directora; actualmente se desempeña como Directora de la Escuela Urbana Mixta Manuela Beltrán. De las pruebas se deduce que el alcalde cuya elección se cuestiona aparece probado el vínculo matrimonial; igualmente se prueba que la Sra. Triana de Arias, ocupa el cargo de Directora de la Escuela Mixta Manuela Beltrán de Coyaima. Debe aclararse que el análisis de la suspensión provisional se hace respecto de la inhabilidad del elegido y por ello se toma en cuenta las previsiones de la ley 136 de 1994, independientemente de la calidad de la persona que por razón de la inhabilidad prevista en la norma deba analizarse, inhabilidad que en este caso no se predica de la señora María Nelffy de Arias sino de su esposo, elegido como Alcalde popular y cuya elección se demanda. Del contenido del artículo 190 de la ley 136 de 1994, se deduce que existe un primer problema consistente en establecer si la facultad a que se refiere la disposición se relaciona con cualquier empleado del municipio que tenga la sola facultad de investigar las faltas disciplinarias o alude a los funcionarios que tienen esa facultad por hacer parte de unidades de control interno de las entidades mencionadas al comienzo de la disposición. De otra parte

y aun sin considerar lo anterior, se presenta otro problema en relación con la interpretación del artículo 130 de la ley 115 de 1994, que sirve de fundamento al a-quo para decretar la medida; porque a su vez debe considerarse el artículo 153 ibidem, que conceptúa sobre la administración municipal de la educación. Del análisis de dichas normas se deduce que hay una aparente diferencia respecto de la facultad sancionadora, aspecto que es necesario dilucidar y concordar con las normas sobre estatuto docente y carrera administrativa que se citan en la misma ley para hacer el análisis correspondiente respecto de la inhabilidad del elegido, estudio que como el anterior, es propio del momento. del fallo, por lo cual no es del caso decretar la suspensión solicitada. En estas condiciones debe revocarse la providencia apelada por cuanto la medida no procede.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 230 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 233 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 60 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 1 Y 8 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 190 / LEY 96

DE 1985 - ARTÍCULO 66 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 130 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 131

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe D. C., nueve (9) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1259

Actor: PABLO JULIO CRUZ OCAMPO Y OTRO

Demandado: JOSÉ NEIRO ARIAS PERALTA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE COYAIMA De plano como lo ordena, el Art. 155 del C. C. A. procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado contra el auto del 16 de enero de 1.995, dictado por el Tribunal Administrativo de Tolima, en cuanto accedió a decretar la suspensión del acto administrativo mediante el cual se declaro elegido como Alcalde del municipio de Coyaima al señor José Neiro Arias Peralta.

Dan cuenta los autos que la parte actora solicito dentro de la misma demanda pero en acápite separado, la suspensión provisional del acto acusado por considerarlo violatorio de las siguientes normas: Art. 95 numerales 1o. y 8o. de la ley 136 de 1.994. en concordancia con el Art. 190 ibídem, Art. 9o. del decreto 2480 de 1.986, Arts. 130 y 131 de la ley 115 de 1.994, Art. 48 del Decreto 2277 de 1.979, porque una condena penal en su contra y un vinculo matrimonial con un funcionario municipal con dirección administrativa y facultad para investigar las faltas disciplinarias de sus subalternos, inhabilitan al elegido. Lo anterior, considera, se demuestra con las pruebas allegadas. El Tribunal por el auto apelado admitió la demanda y Decretó la suspensión

provisional por estimar que las pruebas demostraban que la esposa del Alcalde cuya elección se demanda ocupa el cargo de Directora de la Escuela Urbana Mixta Manuela Beltrán con una planta de personal docente a su cargo de ocho personas. El Art. 130 de la ley 115 de 1.994, continúa el tribunal, establece que los rectores o Directores de instituciones educativas del Estado tienen la facultad de sancionar a los docentes a su cargo conforme al Estatuto Docente y la misma ley y a los funcionarios administrativos conforme a la carrera administrativa. Y el decreto 2480 de 1.986. reglamentario del decreto 2277 de 1.979, atribuye al director del establecimiento educativo las facultades de investigar y aplicar sanciones considerándolo como el inmediato superior. Concluye que al enfrentar las normas con los documentos públicos allegados se deduce que la señora María Nelffy Triana Lozano tiene autoridad administrativa por el solo hecho de poder investigar y sancionar al personal a su cargo en la escuela de la cual es directora lo que inhabilita a su esposo para ser elegido alcalde. El señor José Neiro Arias Peralta recurrió en apelación la anterior provisión con los siguientes fundamentos: La señora María Nelffy Triana Lozano no es funcionaria del municipio de Coyaima; como docente es empleada del orden nacional pagada por el Ministerio de Educación Nacional mediante el FER del Tolima y el Fondo de Prestaciones del Magisterio ambos organismos dependientes del Ministerio, aunque preste servicios en una escuela del municipio citado. Las normas de la ley 136 de 1.994 no le son aplicables porque por su calidad de docente esta sujeta al régimen especial de esta clase de servidores y no al de

empleados públicos a que se refiere la ley 136 citada. Los docentes no son empleados municipales, aunque la facultad de administrar sea de los alcaldes municipales y, por lo mismo, no puede inhabilitar a su cónyuge para ser Alcalde. En apoyo de que la directora de escuela no ejerce autoridad administrativa cita una providencia en tal sentido de 29 de julio de 1.994 dictada por el Señor Procurador General de la Nación. CONSIDERACIONES La suspensión provisional aparece regulada en cuanto a procedencia y requisitos por el art.152 del C.C.A., tal como quedo subrogado por el Art.31 del Decreto 2304 de 1989, aplicable a los procesos electorales, conforme al art. 230 ibidem, subrogado por el Art. 66 de la ley 96 de 1985; la ley reguladora de la medida establece que la petición de suspensión provisional debe hacerse antes de que la demanda sea admitida, en escrito separado o dentro del mismo libelo demandatorio y sustentarse de modo expreso. Si se trata de una acción publica de nulidad, agrega la misma norma, bastará que haya manifiesta violación de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos allegados con la solicitud. La petición debe resolverse por la Sala en el mismo auto admisorio de la demanda como lo prevé el art. 233 del Decreto 01 de 1984, tal como quedó subrogado por el Art. 60 del Decreto 2304 de 1989, y es susceptible de ser .recurrida en apelación si el negocio tiene dos instancias y en reposición, si el

asunto es de única instancia. De manera general, la Sala debe precisar que para la prosperidad de una petición de suspensión provisional es necesario, tal como establece la disposición reguladora, que se observe a primera vista la flagrante violación de la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación de la norma con el acto acusado o por la confrontación de los documentos públicos allegados y la disposición correspondiente. En cualquiera de los dos casos previstos por la ley, es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación porque en tal caso la violación no sería la ostensible requerida por la norma y, por lo mismo no sería procedente la medida en estudio. En otras palabras, el alcance de la disposición debe ser tan preciso que se logre observar la violación a primera vista y no mediante un análisis que solo puede efectuarse al momento del fallo y hace impróspera la petición en esta etapa del proceso. En el presente caso se invocan como infringidas a primera vista el Art. 95-1 y 8 de la ley 136 de 1.994. Las disposiciones citadas son del siguiente tenor: "No podrá ser elegido ni designado Alcalde quien: 1.- Haya sido condenado por más de dos años a pena privativa de la libertad entre los diez años anteriores a su elección, excepto cuando se trate de delitos políticos y culposos. siempre que no hayan afectado el patrimonio del Estado. ................. 8.- Tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil con

funcionarios del respectivo municipio que dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección estuvieran ejerciendo autoridad civil, política, administrativa o militar" Respecto de la primera causal la Sala debe precisar que con la solicitud no se acompaña prueba alguna por lo que por este aspecto la medida debe denegarse sin mayor análisis. En relación con la causal octava, invocada en segundo término, la Sala observa: Conforme a la transcripción de la causal se deduce que los elementos que prevé la disposición son los siguientes: Que quien resulte elegido esté vinculado, entre otras formas, por matrimonio con un funcionario. Que el cónyuge del elegido sea funcionario, del respectivo municipio y que dentro de los tres meses anteriores a la elección estuviera ejerciendo en él, entre otras, autoridad administrativa, A la solicitud se acompañan las siguientes pruebas: - Certificado de matrimonio expedido el 18 de noviembre de 1.994 por la Registraduría Municipal del Estado Civil de Coyaima Tolima en la cual se hace constar que en el tomo 1969 folio 561 los señores José Neiro Arias Peralta y María Nelffy Triana Lozano contrajeron matrimonio el 24 de marzo de 1.969 en la Parroquia de Coyaima Tolima (folio 3). - Copia del Acuerdo 0141 del 19 de febrero de 1.990 expedido por el señor Gobernador del Tolima en su calidad de Presidente de la Junta Administradora de FER, el Secretario de Educación, el Delegado del Ministro de Educación, el Representante de Hacienda, el jefe de la Oficina del Escalafón y el Representante

del Magisterio, por el cual se fija la planta de cargos directivos docentes y docentes que se entregan al municipio de Coyaima. (folios 5 a 7) - Copia del decreto de número ilegible del 19 de febrero de 1.990, expedido por el Gobernador del Tolima como presidente de la junta Administradora FER, el Secretario de Educación y el Delegado permanente del Ministro de Educación ante el F.E.R. del Tolima, por el cual se incorpora el personal Directivo Docente nacionalizado en los planteles nacionalizados que funcionan en el municipio de Coyaima, entre los cuales se cuenta Arias María N. Triana de, con cargo de director. (folios 8 a 11) - Certificado expedido el 29 de noviembre de 1.994 por el Alcalde Popular de Coyaima y el Coordinador de Educación Municipal Encargado, que da cuenta de lo siguiente: La señora María Nelffy Triana de Arias fue incorporada a la planta de personal de directivos docentes y docentes nacionalizados en los planteles del Municipio en el cargo de Directora conforme al decreto 00126 del 19 de febrero de 1.990 dictado por el Gobernador del Tolima como presidente de la junta Administradora del FER. Actualmente se desempeña como Directora de la Escuela Urbana Mixta Manuela Beltrán. Que el 19 de febrero de 1.990 por Acuerdo 014 se fijó la planta de cargos directivos docentes y docentes entregados al Municipio de Coyaima por la Junta Administradora del Fondo Educativo Regional FER Tolima y desde esa fecha la señora es funcionaria del Municipio de Coyaima conforme a ley 29 la de 1989

municipalización de la educación. Que la planta de personal docente a cargo de la señora directora es de ocho personas, que relaciona. (Folio 13) Acta Parcial de escrutinios en la cual se consigna la declaratoria de elección de José Neiro Arias Peralta como Alcalde de Coyaima (folio 35). De las anteriores pruebas se deduce que el alcalde cuya elección se cuestiona aparece casado con María Nelffy Triana de Arias. Es decir, aparece probado el vínculo matrimonial. Igualmente se prueba que esta última ocupa el cargo de Directora de la Escuela Mixta Manuela Beltrán de Coyaima. Debe aclararse que el análisis de la suspensión provisional se hace respecto de la inhabilidad del elegido y por ello se toma en cuenta las previsiones de la ley 136 de 1994, independientemente de la calidad de la persona que por razón de la inhabilidad prevista en la norma deba analizarse, inhabilidad que en este caso no se predica de la señora María Nelffy de Arias sino de su esposo, elegido como Alcalde popular y cuya elección se demanda. Ahora bien, en cuanto a qué debe entenderse por autoridad administrativa, se invoca como aplicable el Art. 190 de la ley 136 de 1.994; del siguiente tenor: Articulo 190°. Dirección Administrativa Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o Jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios

municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al persona de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias" De la anterior transcripción se deduce que existe un primer problema consistente en establecer si la facultad a que se refiere la disposición se relaciona con cualquier empleado del municipio que tenga la sola facultad de investigar las faltas disciplinarias o alude a los funcionarios que tienen esa facultad por hacer parte de unidades de control interno de las entidades mencionadas al comienzo de la disposición. De otra parte y aun sin considerar lo anterior, se presenta otro problema en relación con la interpretación de lo previsto por la ley 115 de 1.994, que sirve de fundamento al a-quo para decretar la medida: El Art. 130 de la ley 115 de 1.994, invocado, dice: "Facultades sancionatorias. Los rectores o directores de las instituciones educativas del Estado tienen la facultad de sancionar disciplinariamente a los docentes de su institución de conformidad con el Estatuto Docente y la presente ley y a los funcionarios administrativos de acuerdo con lo establecido en la carrera administrativa. Parágrafo. Los gobernadores y los alcaldes que asuman el nombramiento de los educadores tienen la facultad de sancionarlos cuando a ello hubiere lugar de

conformidad con el Estatuto Docente y la presente ley." Pero, el Art. 153, ibidem, es del siguiente tenor: "Administración municipal de la educación. Administrar la educación en los municipios es organizar, ejecutar, vigilar y evaluar el servicio educativo: nombrar, remover, trasladar, sancionar, estimular, dar licencias y permisos a los docentes, directivos docentes y personal administrativo; orientar, asesorar y en general dirigir la educación en el municipio; todo ello de acuerdo con lo establecido en la presente ley, el Estatuto Docente y en la ley 60 de 1993" . De las transcripciones anteriores se deduce que hay una aparente diferencia respecto de la facultad sancionadora, aspecto que es necesario dilucidar y concordar con las normas sobre estatuto docente y carrera administrativa que se citan en la misma ley para hacer el análisis correspondiente respecto de la inhabilidad del elegido, estudio que como el anterior, es propio del momento. del fallo, por lo cual no es del caso decretar la suspensión solicitada. En estas condiciones debe revocarse la providencia apelada por cuanto la medida no procede. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: Revócase la providencia apelada en cuanto ordenó la suspensión provisional del acto acusado y en su lugar, Deniégase la suspensión solicitada. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala en su sesión, de la fecha.

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE M.

Presidente de Sala

LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA MIGUEL VIANA PATIÑO

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario