CE-SEC5-EXP1995-N1266

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en desempeño como auditor de contraloría / CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL - Funciones / INHABILIDAD DE ALCALDE - Desempeño como auditor de contraloría departamental no la configura / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Ejercicio de función fiscal en municipio carente de contraloría no configura inhabilidad de alcalde frente a auditor Según criterio del actor, conforme al artículo 156 de la ley 136 de 1994 en los municipios donde no existe Contraloría, la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a la respectiva Contraloría Departamental, razón por la cual los revisores fiscales de las contralorías departamentales que ejercen funciones en los municipios en donde no existen las contralorías municipales se encuentran incursos en las incompatibilidades que establece el artículo 164 ibídem; la causal de incompatibilidad contenida en el artículo 164 de la ley 136 de 1994 se predica respecto a los contralores municipales, supuesto que de ninguna manera se da en el sub-lite, puesto que el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez, tal como aparece acreditado en autos, se desempeñó en la Contraloría Departamental del Cesar en los cargos de Auditor Especial y Revisor Fiscal ante el municipio de Pelaya, que no como Contralor en la citada localidad. Siendo claro el tenor y espíritu de la norma en mención, no puede entenderse como pretende el actor que ella cobija también a los Auditores Especiales y Revisores Fiscales de las Contralorías Departamentales cuando quiera que ejercen funciones en los municipios donde

no existe Contraloría Municipal, ya que tales eventos no los contempla la ley y, no cabe hacer interpretaciones para acomodarla a situaciones como la aquí escrita. Además, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, las normas que la consagran son restrictivas no pudiendo ser aplicadas por extensión analógica.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 156 / LEY 136 DE 1994 –

ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: DENISE DUVIAU DE PUERTA

Santa Fe de Bogotá, D.C., mayo (19) de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1266

Actor: RODRIGO ROJAS DE RODRIGUEZ

Demandado: JORGE ELIÉCER ROJAS FLÓREZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE PELAYA, PERÍODO 1995-1997

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 8 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES LA DEMANDA El ciudadano RODRIGO ROJAS RODRIGUEZ, en ejercicio de la acción electoral, demandó la nulidad del acto de fecha 30 de octubre de 1994 emanado de la comisión escrutadora municipal del municipio de Pelaya mediante el cual se declaró la elección del señor JORGE ELIECER ROJAS FLOREZ como Alcalde de

ese municipio para el período 1995-1997. Sostiene el demandante que el Alcalde electo fue inscrito, dentro de los términos legales que establece el Código Laboral, como candidato para la Alcaldía Municipal de Pelaya, habiendo sido Revisor Fiscal de ese Municipio hasta el día 18 de noviembre de 1993, fecha de posesión de su reemplazo. Que se le aceptó la renuncia mediante resolución No. 000385 de 2 de noviembre de 1993, emanada de la Contraloría General del Departamento del Cesar. Que como Revisor Fiscal del Municipio de Pelaya, ejercía las funciones de Contralor Municipal pues según lo dispone el último párrafo del artículo 156 de la ley 136 de 1994, “en los municipios en los cuales no haya contraloría, la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a la respectiva contraloría departamental”. Que los revisores fiscales de las contralorías departamentales que ejercen funciones en los municipios en donde no existen las contralorías municipales se encuentran incursos en las incompatibilidades que establece el artículo 164 de la misma ley que a la letra dice: “Los contralores municipales además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas en los artículos 96 y 97 de esta ley en lo que le sea aplicable no podrán desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”. El actor concluye este raciocinio afirmando que el señor JORGE ELIECER ROJAS FLOREZ no podía inscribirse como candidato a la Alcaldía de Pelaya antes del 2

de noviembre de 1994, fecha en la cual cumplía un año de desvinculación del control fiscal en el municipio. Estima por tanto violado el artículo 164 de ley 136 de 1994. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Alcalde electo, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en su oportunidad, señalando que su renuncia al cargo de Revisor Fiscal del Municipio de Pelaya con carácter irrevocable fue presentada el día 30 de octubre de 1993, siendo aceptada mediante resolución No. 000385 del 2 de noviembre de 1993, luego no es cierto, cuando dice el actor, que laboró en ese cargo hasta el día 18 de noviembre de 1993. Manifiesta que jamás cumplió las funciones de Contralor Municipal de Pelaya pues dicho cargo no ha sido creado, y que los artículos 156, 164, 96 y 97 de la ley 136 de 1994 fueron mal interpretados por el actor. Afirma que las normas que regulen una inhabilidad deben ser aplicadas con precisión y que las señaladas en la demanda no son las exactamente aplicables pues contradicen los conceptos fundamentales del derecho, por lo que se está frente a una demanda electoral insuficiente. Propuso este hecho como excepción. Culmina su defensa expresando que la legislación administrativa es rogada, que el actor invocó erróneamente normas que no son aplicables el caso insistiendo en que el municipio de Pelaya no existe Contraloría Municipal, y por tanto su representando no pudo haber ejercido las funciones de ese cargo y que estaba habilitado para aspirar a ser elegido popularmente Alcalde de ese Municipio para el período 1995-1997.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las súplicas de la demanda, con los mismos fundamentos que tuvo para denegar la solicitud de suspensión provisional, expresando que las incompatibilidades señaladas en el artículo 164 de la ley 136 de 1994 se refieren inequívocamente a los contralores municipales; que se tiene certeza que el señor JORGE ELIECER ROJAS FLOREZ era un empleado de la Contraloría Departamental, donde desempeñaba el cargo de Auditor Especial y Revisor Especial ante el municipio de Pelaya y que a buen seguro, ante la ausencia de contralor municipal en Pelaya, el Controlador Departamental lo designó para vigilar la gestión fiscal de esa municipalidad, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 156 de la ley 136 de 1994. Que en manera alguna esta situación implica que el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez fuera contralor municipal, ya que sin existir contraloría municipal en Pelaya mal podía tener un regente. No siendo contralor municipal de Pelaya, bien podía ser elegido Alcalde de ese Municipio y por tanto la prohibición establecida en el artículo 164 invocado como violado no lo cobija por este aspecto. LA APELACION El apoderado de la parte actora interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la anterior providencia aduciendo las siguientes razones: Si bien es cierto que el alcalde electo no se desempeñaba como Contralor del Municipio de Pelaya, por no existir en esa localidad el cargo en cuestión, no es menos cierto que se había desempeñado como Revisor Fiscal en este Municipio

hasta el 18 de noviembre de 1993, por tanto sí ejercía funciones de control bajo las órdenes del Contralor General del Departamento del Cesar, encontrándose incurso en el régimen de incompatibilidades que establece el artículo 164 de la ley 136 de 1994. Que en este caso lo que está en juego es que habiendo ejercido en cierta forma las funciones de Contralor en ese municipio no podía ser inscrito como candidato a la Alcaldía, pues son las funciones de control ejercidas sobre la ejecución presupuestal de ese municipio lo que señala la incompatibilidad para ser inscrito como candidato dado que no ha transcurrido un año de haberse retirado del cargo en el momento de su inscripción tal como lo señala la ley. Señala que hubo una clara connotada indiferencia por parte del a-quo respecto a las súplicas de la demanda, al no analizar con la profundidad y objetividad que el caso amerita. Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia impugnada dictando en su lugar la que en derecho debe reemplazarla. EL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Décima Delegada ante esta Corporación solicita se confirme la sentencia recurrida, pues del estudio del expediente se concluye que no existe la violación del artículo 164 de la ley 136 de 1994. Precisa que se encuentra probado que el señor JORGE ELIECER ROJAS FLOREZ se desempeñó en los cargos de Auditor Especial y Auditor Fiscal ante el Municipio de Pelaya (Cesar) durante el tiempo comprendido entre el 2 de abril de 1992 hasta el 2 de noviembre de 1993, fecha en que su renuncia fue aceptada.

Que en su reemplazo fue nombrado el 17 de noviembre de 1993 y tomó posesión del cargo el 18 de los mismos mes y año y que se acredita igualmente el acta parcial de escrutinio y la declaratoria de la elección del señor JORGE ELIECER ROJAS FLOREZ como Alcalde del Municipio de Pelaya. Considera que de la sola lectura del artículo 164 de la ley 136 de 1994, se colige, sin lugar a equívocos, que las incompatibilidades y el régimen de prohibiciones propuestas en los artículos 96 y 97 ibídem previstas para otros funcionarios y extensivas a los Contralores Municipales, hacen expresa referencia a los funcionarios que ocupan el cargo de Contralores Municipales. Que frente a la claridad del texto del artículo 164 no puede desconocerse su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu o tomarse la prerrogativa de interpretar la norma para acomodarla a casos no autorizados por el ordenamiento legal y menos tratándose de aquellas normas que establecen prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, las cuales por su naturaleza son de estricta aplicación, de interpretación restrictiva y en ningún caso de aplicación analógica. CONSIDERACIONES Ante todo se refiere la Sala a la excepción denominada “demanda electoral insuficiente” fundamentada en que no fueron citadas por el actor las normas exactamente aplicables al caso, propuesta por el demandado en su escrito contestatorio de la demanda, y al respecto señala que tal planteamiento toca aspectos de fondo del asunto y, por tanto, no amerita pronunciamiento distinto de la decisión misma, la cual procede hacer a continuación.

Tal como se infiere de los hechos y derechos aducidos en la demanda, la presente controversia se desenvuelve en torno al acto declaratorio de elección del señor Jorge Eliécer Rojas Flórez como Alcalde Municipal de Pelaya, Cesar, para el período 1995-1997 y a la aplicación de los artículos 156 y 164 de la ley 136 de 1994. Sostiene el demandante que el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez no podía ser elegido Alcalde, porque se había desempeñado como Revisor Fiscal del municipio de Pelaya dentro del año anterior, hasta el 18 de noviembre de 1993, ejerciendo las funciones de Contralor Municipal. Según criterio del actor, conforme el artículo 156 de la ley 136 de 1994 en los municipios donde no existe Contraloría, la vigilancia de la gestión fiscal corresponde a la respectiva Contraloría Departamental, razón por la cual los revisores fiscales de las contralorías departamentales que ejercen funciones en los municipios en donde no existen las contralorías municipales se encuentran incursos en las incompatibilidades que establece el artículo 164 ibídem que a la letra dice: “Los contralores municipales además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas en los artículos 96 y 97 de esta ley, en lo que les sea aplicable, no podrán desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”. Para demostrar este cargo fueron allegados al proceso los siguientes documentos: a) Certificación de fecha noviembre 2 de 1994 del Jefe Sección de Personal y

Servicios Generales (E) de la Contraloría Departamental del Cesar según la cual, el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez prestó sus servicios a esa entidad durante el tiempo comprendido entre el 2 de abril de 1992 al 2 de noviembre de 1993, desempeñándose en los cargos de Auditor Especial y Revisor Fiscal ante el Municipio de Pelaya. b) Resolución No. 000385 de noviembre 2 de 1993 por medio de la cual el Contralor General del Departamento del Cesar acepta la renuncia presentada por el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez como Revisor Fiscal del Municipio de Pelaya. c) Resolución No. 000407 de 17 de noviembre de 1993 mediante la cual se nombra con carácter provisional hasta el 31 de diciembre de 1993 al señor Humberto Durán Alvernia, en el cargo de Revisor Fiscal del Municipio de Pelaya en reemplazo de Jorge Eliécer Rojas Flórez. d) Acta de posesión de fecha 18 de noviembre de 1993 del señor Humberto Durán Alvernia en el cargo de Revisor Fiscal del Municipio de Pelaya. e) Formulario E-26 AG mediante el cual se declara elegido Alcalde Municipal de Pelaya para el período 1995 a 1997 al señor Jorge Eliécer Rojas Flórez. Al detallar las pruebas allegadas con la mira de acreditar el cargo endilgado al elegido, no se halló ninguna que demuestre que el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez, se hubiere desempeñado como Contralor Municipal. Por consiguiente, la aseveración que hace el demandante en el sentido de que el susodicho ciudadano ejerció funciones de Contralor Municipal carece de sustento probatorio

y desde este punto de vista es inoperante la imputación. La causal de incompatibilidad en examen, contenida en el artículo 164 de la ley 136 de 1994 se predica respecto a los contralores municipales, supuesto que de ninguna manera se da en el sub-lite, puesto que el señor Jorge Eliécer Rojas Flórez, tal como aparece acreditado en autos, se desempeñó en la Contraloría Departamental del Cesar en los cargos de Auditor Especial y Revisor Fiscal ante el municipio de Pelaya, que no como Contralor en la citada localidad. Siendo claro el tenor y espíritu de la norma en mención, no puede entenderse como pretende el actor que ella cobija también a los Auditores Especiales y Revisores Fiscales de las Contralorías Departamentales cuando quiera que ejercen funciones en los municipios donde no existe Contraloría Municipal, ya que tales eventos no los contempla la ley y, no cabe hacer interpretaciones para acomodarla a situaciones como la aquí descrita. Además, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, las normas que las consagran son restrictivas no pudiendo ser aplicadas por extensión analógica. Por manera que el cargo tampoco tiene fundamento jurídico y en estas condiciones no puede prosperar, razón suficiente para confirmar la sentencia apelada sin necesidad de más explicaciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia proferida el 8 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante la cual denegó las súplicas de la demanda. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha, mayo dieciocho (18) de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ MIREN DE LA LOMBANA DE M.

Presidente

DENISE DUVIAU DE PUERTA LUIS E. JARAMILLO MEJIA

OCTAVIO GALINDO GARRILLO

Secretario