CE-SEC5-EXP1995-N1284

NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Improcedencia de suspensión provisional. No se configura inhabilidad / INHABILIDAD DE CONTRALORNo se configura con fundamento en celebración de contratos / CELEBRACIÓN DE CONTRATO - Para efectos de inhabilidad se considera su fecha de celebración no la ejecución / SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia en caso que para decretarla deba hacerse minuciosa labor de interpretación / INHABILIDAD DE ALCALDE - Aplicación a contralor En el caso sub-judice, se alega la violación del artículo 95, numeral 5 de la ley 136 de 1994. Señala el actor que el Dr. Javier Rengifo Cuello suscribió un contrato de prestación de servicios con el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización “INDUVAL” de Santa Marta; el actor no tiene en cuenta la fecha de celebración del contrato, pretendiendo derivar la inhabilidad alegada de aspectos atinentes a su ejecución, tesis aceptada por el Tribunal quien buscando darle precisión al precario argumento, en auto visto a folio 27 solicitó a la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra el Patrimonio Económico, certificación sobre la última actuación del Dr. Rengifo Cuello como apoderado de INDUVAL. Sobre la base de esta prueba; del oficio sin número en el que se solicita al demandado el envío de unos documentos, y el contrato de prestación de servicios, dedujo que las últimas actuaciones en cumplimiento del contrato se efectuaron los días 24 de febrero y 25 de marzo de 1994, o sea durante el año anterior a la fecha en que se

produjo el acto de elección cuestionado, que lo fue el 8 de enero de 1995, estimando por tanto quebrantada de manera ostensible la norma transcrita. Pero debe observarse que para el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, tuvo que recurrir el A-quo a una tarea interpretativa de tal documentación, razón ésta que hace improcedente la medida al no cumplirse el segundo presupuesto del artículo 152 del C.C.A., por ausencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Lo anterior lo estima la Sala suficiente para dar prosperidad al recurso de apelación, pero además debe agregar que no comparte el fundamento esgrimido por el Tribunal para adoptar la decisión, pues según su criterio, en materia de contratos y para efectos de las inhabilidades originadas en éstos, se debe tener en cuenta no solo el momento de su firma, sino todo el tiempo de su desarrollo o “ejercicio de esa vinculación que es cuando se puede sacar algún provecho o ejercer alguna presión con miras a un futuro acontecer político, administrativo, como una designación o una elección”. Se tiene que en el presente caso el contrato de prestación de servicios del cual se hace derivar la inhabilidad, se celebró el día primero (1) de junio de 1993, como bien se aprecia en la constancia dejada por las partes intervinientes en el mismo, o sea que habiéndose elegido al Dr. Javier Rengifo Cuello como Contralor Distrital de Santa Marta el 8 de enero de 1995, así consta en el acta 004 del Concejo de dicha ciudad, es evidente que el nacimiento del contrato no ocurrió durante el año

anterior a la elección y consecuentemente no se da la manifiesta infracción del artículo 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994, norma aplicable a los contralores municipales o distritales de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 ibídem con la modificación introducida por el artículo 9 de la ley 177 de 1994.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 163 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 9 LITERAL C / DECRETO LEGISLATIVO 1333 DE 1986

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJIA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1284

Actor: MARINA GÓMEZ VERA

Demandado: JAVIER RENGIFO CUELLO - CONTRALOR DISTRITAL DE SANTA MARTA De plano como lo dispone el artículo 155 del C.C.A., procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto admisorio de la demanda, pero sólo en cuanto decretó la suspensión provisional del acto administrativo impugnado.

ANTECEDENTES Obrando en su propio nombre la señora Marina Gómez Vera solicitó al Tribunal Administrativo del Magdalena que, previos los trámites de rigor haga los siguientes pronunciamientos:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta No. 04 de fecha 8 de enero de 1995 por el cual el Concejo del Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, eligió al Dr. Javier Rengifo Cuello como contralor de este distrito por un período de tres años, que se inició en enero de 1985 por encontrarse éste inhabilitado, conforme a la ley 136 de 1994 para desempeñar ese cargo.

SEGUNDO: Ordenar que las entidades correspondientes investiguen a los miembros del Concejo Distrital de Santa Marta, que efectuaron dicha elección sin sujetarse al mandato constitucional y legal.

TERCERO: Disponer que por el Concejo Distrital de Santa Marta, se realice nuevamente la elección de Contralor.” SUSPENSION PROVISIONAL En el mismo escrito de demanda se solicita esta medida con fundamento en lo dispuesto por el artículo 152 del C.C.A., e invocándose el artículo 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994.

Dice la actora al sustentarlo: “Según las disposiciones referenciadas es procedente la suspensión provisional, pues el contrato de prestación de servicios suscrito entre el Dr. Javier Rengifo Cuello y la entidad descentralizada del orden distrital o INSTITUTO DISTRITAL DE DESARROLLO URBANO Y VALORIZACION “INDUVAL”, demuestra que el último pago por la prestación de sus servicios sólo era posible,

(de acuerdo al contrato), al cumplir con la última actuación pactada o asistencia o audiencia pública en el proceso penal iniciado por denuncia de INDUVAL, y tal cancelación se realizó en los primeros meses de 1994, o sea que dentro del año

anterior a su elección continuó realizando las actividades propias derivadas del ejercicio del poder otorgado, en otras palabras ejecutando el convenio celebrado, lo cual lo inhabilitó para ser elegido en ese cargo. Es suficiente confrontar la documentación anexada y la que se solicita como petición previa, para comprobar que el Dr. Rengifo realizó varias actuaciones en cumplimiento del susodicho contrato, dentro del año anterior a su elección, ejecutando lo pactado para recibir las sumas especificadas en el mismo; actuación que lo ubica dentro de la causal de inhabilidad que contempla el art. 95, numeral 6 de la ley 136 de 1994 y por tanto no debió ser elegido en el cargo de Contralor de este Distrito”. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo del Magdalena en providencia calendada el 22 de febrero de 1995 vista a folios 44 y s.s., al admitir la demanda acogió la solicitud de la parte actora y decretó la suspensión provisional del acto impugnado, al estimar violado el artículo 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994, norma aplicable a los contralores municipales en virtud de lo dispuesto en el artículo 163 literal c) de la citada ley y el decreto 2626 de 1994.

Expresa el A-quo: “El fin moralizador de las inhabilidades para ocupar ciertos cargos busca, entre otras cosas, que quienes se encuentren vinculados a la administración, bien sea en ejercicio de una función pública, como un empleado público, o en desarrollo de una relación contractual, como un contratista de prestación de servicios, no aprovechen esa vinculación con miras a su futura elección o nombramiento. Por tanto, y ello es de elemental lógica, la inhabilidad

ha de entenderse con relación no solo al momento en que se nombra a una persona o se firma un contrato, sino SOBRE TODO, a todo el tiempo del desarrollo o ejercicio de esa vinculación, que es cuando se puede, eventualmente, sacar algún provecho o ejercer alguna presión con miras a un futuro acontecer político administrativo, como una designación o una elección”. Bajo estas consideraciones y con apoyo en la prueba del contrato (fls. 8 y 9), de la comunicación suscrita por el Director de INDUVAL dirigida al contratista (fl. 18) y del oficio No. 770 del 14 de febrero de 1995, emanado de la Dirección Seccional de Fiscalías, Unidad Especializada Dos del Departamento del Magdalena (fl. 32), el Tribunal encontró demostrado que los días 24 de febrero de 1994 y 25 de marzo de 1994, el contrato estaba todavía en su etapa de ejecución, puesto que en la primera fecha, mediante la comunicación, se dio cumplimiento a la cláusula segunda del mismo y hasta la segunda fecha el Dr. Rengifo estuvo cumpliendo con las obligaciones que contrajo con la entidad contratante, en calidad de apoderado, dado que en esta fue reemplazado. Concluye que las anteriores fechas están comprendidas dentro del año anterior a la de elección –8 de enero de 1995–, y por tanto resulta evidente que el Dr. Rengifo se encontraba incurso en la inhabilidad alegada. EL RECURSO DE APELACION Contra la decisión de suspensión provisional, el abogado Otto Luis Olaya Segura actuando como parte interviniente interpuso recurso de apelación (fls. 62 y

s.s.), para que se revoque la medida, argumentando en síntesis que la fecha de celebración del contrato entre el Dr. Rengifo e INDUVAL - mes de junio de 1993, es muy anterior a su inscripción y elección como Contralor Distrital de Santa Marta y de otro lado, la ejecución o cumplimiento contractual no se encuentra erigida como causal de inhabilidad, pues solo lo está la “intervención en la celebración del contrato”, aspecto sobre los cuales hace amplios comentarios invocando la jurisprudencia sentada al respecto por la Corporación. También y a través de apoderado la parte demandada apeló la decisión (fls. 80 y s.s.). La argumentación sustentatoria del recurso, parte inicialmente de una crítica a la providencia del Tribunal dictada con base en prueba documental decretada de manera previa a la admisión de la demanda de manera oficiosa. Tal proceder señala el apoderado del recurrente además de peligroso, implica un abierto desconocimiento del derecho a la defensa, al rigor probatorio y al principio de contradicción de la prueba. Indica que en la providencia cuestionada se tuvieron en cuenta normas que no fueron invocadas ni en las demandas ni en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, rompiendo de bulto el principio de derecho administrativo “de que la justicia contenciosa es rogada y sus normas de interpretación restrictiva”. Considera que el régimen de inhabilidades previsto en la ley 136 no le es aplicable a los Contralores municipales y distritales, elegidos en 1995 dado que esta ley empezó a regir en el mes de junio de 1994, antes de haber transcurrido un año de su vigencia y no tiene carácter retrospectivo.

Pero agrega que de poderse aplicar, tampoco se puede concluir que su representado estaba inhabilitado para su elección por la causal esgrimida, puesto que durante el año anterior a ésta, o sea entre el 8 de enero de 1995 al 8 de enero de 1994, no intervino ni celebró contrasto en los términos de dicha causal. Finalmente el apoderado cita jurisprudencia de la Corporación sobre el tema. CONSIDERACIONES Conforme a lo dispuesto en el art. 152 del C.C.A., modificado por el art. 31 del D. 2304 de 1989, en los procesos de nulidad procede la suspensión provisional del acto impugnado cuando de la simple confrontación de éste o de los documentos públicos aducidos con la solicitud, es manifiesta la violación de una de las normas de rango superior invocadas en el correspondiente escrito. En cualquiera de los dos casos previstos en la norma, es indispensable que no haya necesidad de emprender una labor de interpretación, porque en tal caso la violación no sería ostensible haciéndose improcedente la medida, debiéndose postergar el examen de la supuesta transgresión para el momento del fallo con observancia del debido proceso. En el caso sub-judice, se alega la violación del artículo 95, numeral 5 de la ley 136 de 1994 que es del siguiente tenor: ARTICULO 95. INHABILIDADES - No podrá ser elegido ni designado alcalde quien: (...) 5) Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros haya celebrado por si, o por interpuesta persona, contrato de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (...) Señala el actor que el Dr. Javier Rengifo Cuello suscribió un contrato de prestación de servicios con el Instituto de Desarrollo Urbano y Valorización “INDUVAL” de Santa Marta y sin mencionar su fecha de celebración, al solicitar la medida adujo como único argumento que de acuerdo al contrato, el último pago por la prestación del servicio se realizó en los primeros meses de 1994, o sea que dentro del año anterior a su elección continuó realizando el demandado las actividades propias del mandato. De acuerdo a este planteamiento el actor no tiene en cuenta la fecha de celebración del contrato, pretendiendo derivar la inhabilidad alegada de aspectos atinentes a su ejecución, tesis aceptada por el Tribunal quien buscando darle precisión al precario argumento, en auto visto a folio 27 solicitó a la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra el Patrimonio Económico, certificación sobre la última actuación del Dr. Rengifo Cuello como apoderado de INDUVAL. Sobre la base de esta prueba visible a folio 32; del oficio sin número en el que se solicita al demandado el envío de unos documentos, y el contrato de prestación de servicios, dedujo que las últimas actuaciones en cumplimiento del contrato se efectuaron los días 24 de febrero y 25 de marzo de 1994, o sea durante el año anterior a la fecha en que se produjo el acto de elección cuestionado, que lo fue el 8 de enero de 1995, estimando por tanto quebrantada de manera ostensible la norma transcrita.

Pero debe observarse que para el decreto de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, tuvo que recurrir el A-quo a una tarea interpretativa de tal documentación, razón ésta que hace improcedente la medida al no cumplirse el segundo presupuesto del artículo 152 del C.C.A., por ausencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas. Lo anterior lo estima la Sala suficiente para dar prosperidad al recurso de apelación, pero además debe agregar que no comparte el fundamento esgrimido por el Tribunal para adoptar la decisión, pues según su criterio, en materia de contratos y para efectos de las inhabilidades originadas en éstos, se debe tener en cuenta no solo el momento de su firma, sino todo el tiempo de su desarrollo o “ejercicio de esa vinculación que es cuando se puede sacar algún provecho o ejercer alguna presión con miras a un futuro acontecer político, administrativo, como una designación o una elección”. Se tiene que en el presente caso el contrato de prestación de servicios del cual se hace derivar la inhabilidad, se celebró el día primero (1) de junio de 1993, como bien se aprecia en la constancia dejada por las partes intervinientes en el mismo, o sea que habiéndose elegido al Dr. Javier Rengifo Cuello como Contralor Distrital de Santa Marta el 8 de enero de 1995, así consta en el acta 004 del Concejo de dicha ciudad, es evidente que el nacimiento del contrato no ocurrió durante el año anterior a la elección y consecuentemente no se da la manifiesta infracción del artículo 95 numeral 5 de la ley 136 de 1994, norma aplicable a los

contralores municipales o distritales de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 ibídem con la modificación introducida por el art. 9 de la ley 177 de 1994. Además, debe tenerse en cuenta que la ley 136 de 1994 empezó a regir en junio de 1994, la cual fue reformada por la ley 177 de diciembre 28 del mismo año, específicamente el artículo 163 de dicha ley por el artículo 9 de ésta, cambiando la referencia que el artículo modificado hacía en el literal c) al art. 79 y parágrafo por el art. 95 y parágrafo de dicha ley 136 de 1994, y como el contrato de prestación de servicios que se le atribuye al señor Rengifo Cuello fue celebrado en el mes de junio de 1993, es necesario establecer bajo qué normatividad jurídica se debe resolver el asunto planteado, es decir, si aplicando el decreto legislativo 1333 de 1986 o las normas que rigen actualmente, situación que deberá analizarse y resolverse al dictar la sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO: Revócase el auto admisorio de la demanda proferido el 22 de febrero de 1995 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, pero únicamente en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado.

SEGUNDO: En su lugar deniégase la solicitud de dicha medida.

En firme este proveído vuelva el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión del día (20)

de abril de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ DENISE DUVIAU DE PUERTA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario