CE-SEC5-EXP1995-N1309

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en incurrir en incompatibilidad de concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - No se aplican a la elección de alcalde / INHABILIDAD DE ALCALDE - No se configura con fundamento en incompatibilidad de concejal Se invocan como infringidas las disposiciones contenidas en los artículos 45 y 47 ley 136 de 1994, por cuanto se afirma que el alcalde electo se desempeño como concejal del municipio de Villamaría hasta el mes de agosto de 1994. Del análisis de las normas para la Sala resulta claro lo siguiente: a) Las disposiciones se refieren a las incompatibilidades a que quedan los sujetos los concejales por el ejercicio de su cargo y la duración de dichas incompatibilidades. b) La consecuencia que asigna la primera de las normas a la violación del numeral primero del artículo 45 del régimen de incompatibilidades es la pérdida investidura de concejal. c) Es sabido que para que una incompatibilidad, establecida en relación con el ejercicio de un cargo, se transforme en causal de nulidad respecto de una elección posterior se necesita que así lo consagre una disposición y que la misma se invoque en la demanda para realizar el correspondiente estudio, lo que no sucede en el presente caso. En efecto, se invocan como causales de inhabilidad para ser elegido alcalde el numeral primero del articulo 45 de la ley 136 de 1994, que establece una incompatibilidad para el concejal en ejercicio y le asigna como sanción la perdida de investidura como concejal y el artículo 47,

ibidem, que establece la duración de las incompatibilidades y cuya violación por parte del concejal tiene como consecuencia la pérdida de su investidura como tal conforme lo establece el articulo 55 de la ley 136 citada. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que las pretensiones de la demanda no pueden recibir despacho favorable y, por lo mismo, debe confirmarse la providencia apelada, por las razones que aquí se exponen.

FUENTE FORMAL: LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1309

Actor: ALVARO DE JESUS TABORDA LADINO

Demandado: JUAN PABLO GÓMEZ SÁNCHEZ - ALCALDE DEL MUNICIPIO

DE VILLAMARIA (CALDAS), PERÍODO 1995-1997

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del tres (3) de abril de 1995, por la cual el Tribunal Administrativo de Caldas decidió denegar las súplicas de la demanda mediante la cual se solicitó la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del señor Juan Pablo Gómez Sánchez, como Alcalde de Villamaría (Caldas).

ANTECEDENTES Dan cuenta los autos que los señores José Hernán González y Alvaro de Jesús Ladino suscribieron demanda de nulidad de carácter electoral contra la elección del señor Juan Pablo Gómez Sánchez corno Alcalde municipal de Villamaría (Caldas), por el período constitucional 1.995-1.997 cuya declaratoria se hizo por acto del 1o. de noviembre de 1.994; como consecuencia de lo anterior se solicita la cancelación de la correspondiente credencial y la realización de nuevos comicios y los demás pronunciamientos a que se refiere el artículo 226 del C.C.A. Como hechos se relatan los siguientes:

1. El 30 de octubre se celebraron las elecciones populares para escoger, entre otros, alcaldes municipales.

2. Los escrutinios y la declaratoria de elección se realizaron conforme a la ley por lo que se afirma estar en término para accionar.

3. El señor Juan Pablo Gómez Sánchez estaba inhabilitado para desempeñar un cargo público según el Art. 47 de la ley 136 de 1.994, en concordancia con el Art. 45, ibídem, porque hasta agosto de 1.994, actuó como concejal del municipio de

Villamaría.

4. El Art. 228 del C.C.A. es claro cuando establece que podrá pedirse la nulidad cuando el candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el ejercicio del cargo para el cual es nombrado o designado.

5. El 1o. de enero de 1.995, el elegido debe tomar posesión del cargo de Alcalde.

6. No hay ningún acto por el cual se haya aceptado la renuncia presentada como

miembro de la corporación edilicia por lo que a la fecha de la presentación de la demanda, se afirma, el elegido como Alcalde tiene la investidura de Concejal. Como normas violadas la demanda señala los Arts. 45 y 47 de la ley 136 de 1994 y sostiene que si el Señor Gómez se desempeñó como concejal hasta el 24 de agosto, inclusive, de 1.994, el 1o. de enero de 1.995 no se habían cumplido los seis meses de que hablan las normas que invoca como infringidas. Mediante auto del 21 de noviembre de 1.994 el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda pero solo en cuanto presentada por el señor José Hernán González por ser el único que hizo presentación personal. Por auto del 6 de diciembre de 1.994 se admitió a Alvaro de Jesús Taborda Ladino como coadyuvante. El señor Juan Pablo Gómez Sánchez, por intermedio de apoderado se presento en el juicio para oponerse a las peticiones del libelo. Respecto de los hechos manifiesta que los reseñados bajo los números 1 y 2 son ciertos; los señalados como 3, 4 y 5 son fundamentos de derecho y el 6 es parcialmente cierto, porque era concejal pero le fue aceptada la renuncia. En relación con la supuesta inhabilidad que se le imputa, manifiesta que no está incurso en ninguna de las causales que el Art. 95 de la ley 136 de 1.994, establece para ser elegido alcalde. Respecto de las disposiciones invocadas manifiesta que en ellas no aparece como inhabilidad la alegada y, en cambio, si en ellas se establece que el concejal puede

ser nombrado por el Gobernador como alcalde, con mayor razón puede ser elegido por el pueblo como tal. Concluye afirmando que la norma especial, Art. 95 de la ley 136 de 1.994 prima sobre la general, Arts. 45 y 47, ibidem y no estableció la alegada causal de inhabilidad para los efectos perseguidos en la demanda. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Caldas en Sentencia del 31 de marzo de 1.995 con un salvamento de voto, denegó las peticiones de la demanda conforme a las consideraciones que aparecen a folios 79 a 102 del expediente, de las cuales se resalta que se analizan los Arts. 291, 293, 312, inciso 2o., y el numeral 8o. del Art. 179 de la C. N. en concordancia con el Art. 45 de la Ley 136 de 1.994, para deducir que la consecuencia establecida por el legislador para aquellos concejales que incurran en una incompatibilidad es la pérdida de su investidura como tal, porque no aparece porque no aparece la consagración de la inhabilidad alegada en el Art. 95 de la ley citada que establece las aplicables a la elección de alcaldes. En el presente caso, continúa, no aparece demostrado que al elegido como alcalde se le hubiera seguido y decidido un proceso de pérdida de su investidura. La inelegibilidad y la incompatibilidad, expresa el a-quo, son fenómenos distintos y cita en su apoyo la sentencia del 27 de abril de 1.993, de esta Sección con ponencia del H. consejero Dr. Amado Gutiérrez Velásquez.

El disentimiento a que se hizo mención, considera por su parte, que las pretensiones del libelo debieron prosperar por aplicación del Art. 179 de la Constitución Nacional. APELACION El señor Alvaro de Jesús Taborda manifestó que apelaba la providencia anterior por estar en desacuerdo con el pronunciamiento. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado, emite concepto desfavorable a las pretensiones de la demanda y solicita confirmar la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: El actor incurre en error al incoar la acción de elección del alcalde con fundamento en causales de incompatibilidad establecidas respecto de concejales en ejercicio, aún más cuando pretende extender a un alcalde electo la aplicación de una norma que cobija solo a quien resulte electo concejal. Explica que los concejales una vez elegidos no pueden desempeñar o aceptar cargos en la Administración. La violación de tal prohibición trae como consecuencia la pérdida de su investidura no la anulación de la posterior elección. En este aspecto cita en su apoyo la sentencia de esta Corporación del 27 de abril de 1.993, Magistrado Ponente Dr. Amado Gutiérrez Velásquez. Concluye que la vía procesal procedente es la pérdida de la investidura del concejal de que trata el Art. 55 y s.s. de la Ley 136 de 1.994 por incurrirse en una causal de incompatibilidad. A más de lo anterior, es indispensable citar las normas de inhabilidad aplicables a la elección de alcaldes y no las de incompatibilidad de los concejales como se

hace por parte del actor. CONSIDERACIONES COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el Art. 29 de la ley 78 de 1. 986. EL FONDO DEL ASUNTO Sea lo primero precisar que en el presente caso, en atención al principio de a jurisdicción rogada, el fallador debe circunscribirse al marco de litis señalado por la demanda. En tales condiciones no puede hacerse un análisis oficioso de disposiciones distintas a las señaladas en el libelo como infringidas y respecto a las cuales se haya expuesto el correspondiente concepto de violación. Precisado lo anterior se procede a analizar el caso: Se invocan como infringidas las disposiciones contenidas en los Arts. 45 y 47 ley 136 de 1.994, por cuanto se afirma que el alcalde electo se desempeño como concejal del municipio de Villamaría hasta el mes de agosto de 1.994. Las disposiciones mencionadas en la demanda, Arts. 45 y 47 de la ley 136 de 1.994, son del siguiente tenor: "Art. 45o. INCOMPATIBILIDADES: Los concejales no podrán: 1). Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, ni vincularse como trabajador oficial o contratista, so pena de perder la investidura. 2). Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3). Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o

descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4). Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste." "ARTICULO 47o.DURACION DE LAS INCOMPATIBILIDADES: Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el momento de su elección y hasta seis meses posteriores al vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia, dichas incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo exigieren. "Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión" De las transcripciones anteriores para la Sala resulta claro lo siguiente:

1. Las disposiciones se refieren a las incompatibilidades a que quedan los sujetos los concejales por el ejercicio de su cargo (art. 45 de la ley 136 de 1.994) y la duración de dichas incompatibilidades (art. 47 de la ley 136 de 1.994)

2. La consecuencia que asigna la primera de las normas a la violación del numeral primero del Art. 45 del régimen de incompatibilidades es la pérdida investidura de concejal.

3. Es sabido que para que una incompatibilidad, establecida en relación con el ejercicio de un cargo, se transforme en causal de nulidad respecto de una elección

posterior se necesita que así lo consagre una disposición y que la misma se invoque en la demanda para realizar el correspondiente estudio, lo que no sucede en el presente caso. En efecto, se invocan como causal es de inhabilidad para ser elegido alcalde el numeral primero del articulo 45 de la ley 136 de 1.994, que establece una incompatibilidad para el concejal en ejercicio y le asigna como sanción la perdida de investidura como concejal y el artículo 47, ibidem, que establece la duración de las incompatibilidades y cuya violación por parte del concejal tiene como consecuencia la pérdida de su investidura como tal conforme lo establece el articulo 55 de la ley 136 citada. Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que las pretensiones de la demanda no pueden recibir despacho favorable y, por lo mismo, debe confirmarse la providencia apelada, por las razones que aquí se exponen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA Confirmase la providencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

Devuélvase al Tribunal de origen. Esta Providencia fue estudiada y aprobada en Sala en sesión de fecha (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario