CE-SEC5-EXP1995-N1316

NULIDAD ELECCIÓN DE CONTRALOR - Improcedencia de suspensión provisional. Desempeño como director de MASA / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDADNorma que amplía causales de inhabilidad para desempeño como contralor / INHABILIDAD DE CONTRALOR - Excepción de inconstitucionalidad. Norma constitucional cerrada: ley no podía ampliar inhabilidades / MUNICIPIOS ASOCIADOS DEL VALLE DEL ABURRA - Naturaleza jurídica La Sala no encuentra elementos de convicción que le permitan definir con toda certeza la naturaleza jurídica de M.A.S.A., pues no se conoce el acto de creación de dicha organización de municipios ni sus estatutos, pues como se ve de las certificaciones aludidas puede tratarse de una Asociación o de un Establecimiento público; ello impide acoger, por ahora, lo expresado en esas certificaciones en cuanto a la condición de empleado público del Director Ejecutivo de la entidad. Finalmente conviene advertir, como argumento de la mayor entidad, que la Constitución Política determinó algunas calidades “...para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal...” defiriendo a la ley la fijación de otras en cuanto expresó, en el mismo inciso del Art. 272, “...y las demás calidades que establezca la ley...”. En cambio, en materia de causales de inhabilidad no aparece delegación similar, sino que el inciso 7° del Art. 272 de la Constitución las prescribe de modo específico. Es, pues, lo que se denomina una norma cerrada, que no podría admitir su complementación o ampliación del ámbito de aplicación

de sus previsiones por el legislador. Por este aspecto, además de la condición de empleado oficial del Director Ejecutivo de M.A.S.A., habría que establecer si como tal es empleado municipal, pues que siéndolo distrital o departamental no generaría la inhabilidad del inciso 7, art. 272 de la C.P., si es que esta previsión guarda concordancia con el inciso 8o. de la misma norma constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 INCISO 7 Y 8 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 4 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 163 LITERAL C / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1316

Actor: GLORIA MARY VELEZ AGUDELO

Demandado: JHON JAIRO ESCOBAR HENAO - CONTRALOR DEL MUNICIPIO DE ENVIGADO De plano, conforme lo prevé el inciso último del Art. 155 del C.C.A., procede la Sala a decidir la apelación interpuesta por la actora de la referencia contra el auto de fecha marzo veintiocho (28) del cursante año, proferido por el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, pero solo en cuanto al admitir demanda de nulidad contra el acto declaratorio de la elección del Dr. Jhon Jairo Escobar Henao como

contralor del municipio de Envigado denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. ANTECEDENTES I.- De la solicitud de suspensión provisional. Aduce la actora, en capítulo de la misma demanda, que el acto de elección del contralor de Envigado, efectuado por el concejo de ese municipio en sesión del 5 de enero del año en curso, viola de modo manifiesto la previsión del Art. 163, literal c) de la Ley 136 de 1994, modificado por el Art. 9, literal c) de la ley 177 del mismo año que remite a las causales de inhabilidad para ser elegido o designado alcalde estatuidas en el Art. 95 de la precitada Ley 136 de 1994, entre las cuales la No. 4o. prescribe la de haberse “...desempeñado como empleado o trabajador oficial dentro de los tres (3) meses anteriores a la elección...” Agrega que el elegido, Dr. Jhon Jairo Escobar Henao, se desempeñó como Director Ejecutivo de “Masa”, Municipios Asociados del Valle del Aburra hasta el 31 de diciembre de 1994, condición de empleado oficial que lo hacía inelegible contralor municipal el 5 de enero siguiente conforme a la causal de inhabilidad transcrita. II.- El a-quo denegó la medida precautelar solicitada tomando en cuenta no la norma invocada por la actora sino la de incompatibilidad para los contralores, prescritas en el Art. 164 de la Ley 136 de 1994, respecto de la cual argumenta que “... como es bien conocido “Masa” es un establecimiento público diferente del

Municipio de Envigado, razón por la cual no se da la violación alegada frente al artículo 164 del Decreto (sic) 136 de 1994...” Y agrega “De otro lado, la naturaleza jurídica del cargo anteriormente desempeñado y su incidencia en el cargo de Contralor del Municipio de Envigado por el Doctor JHON JAIRO ESCOBAR HENAO, será asunto que analizará y dilucidará el Tribunal al momento del fallo...” (fol. 31). III.- La recurrente funda su inconformidad en los yerros en que incurrió el aquo, no solo respecto de la norma invocada para sustentar la solicitud sino en cuanto habla del Decreto 136 de 1994 y en la transcripción del segundo apellido del elegido contralor, amén de destacar la diferente naturaleza de las causales de inhabilidad y las incompatibilidades.

CONSIDERACIONES: Para la Sala es ostensible el error en que incurrió el a-quo en cuanto a la disposición legal invocada para solicitar la suspensión provisional del acto acusado, concerniente a inhabilidades y no a incompatibilidades de los contralores municipales y distritales. Más precisamente, la configurada por haberse desempeñado el elegido contralor “...como empleado o trabajador oficial...” (Numeral 4o. art. 95 de la Ley 136 de 1994.

No obstante, tampoco con relación a la citada disposición es dable acoger la solicitud por los siguientes cuestionamientos, cuya dilucidación implicaría el aporte de otros documentos públicos y el análisis de aspectos concernientes a las normas aplicables, cuestiones ambas ajenas a la que se resuelve, que solo es

dable decretar cuando la infracción de la norma de superior jerarquía es manifiesta, detectable, como dicen la doctrina y la jurisprudencia, prima facie. a) En efecto, obran en autos sendas certificaciones de la controladora y de la secretaria de “Municipios Asociados del Valle del Aburrá” “M.A.S.A”, dando cuenta la primera que el Dr. Jhon Jairo Escobar Henao desempeñó el cargo de Director Ejecutivo de ese Establecimiento Público hasta el 30 de diciembre de 1994. De la citada “...entidad en calidad de empleado público...”, dice la Secretaria. Pero la Sala no encuentra elementos de convicción que le permitan definir con toda certeza la naturaleza jurídica de M.A.S.A., pues no se conoce el acto de creación de dicha organización de municipios ni sus estatutos, pues como se ve de las certificaciones aludidas puede tratarse de una Asociación o de un Establecimiento público. Ello impide acoger, por ahora, lo expresado en esas certificaciones en cuanto a la condición de empleado público del Director Ejecutivo de la entidad. b) La disposición que se aduce infringida en el numeral 4o. del Art. 95 de la Ley 136 de 1994, concerniente a inhabilidades para ser designado o elegido alcalde, a la cual se remite el literal c) del Art. 163 de la misma codificación modificado por el Art. 9o. de la Ley 177 de 1994, que respecto de lo que se analiza prescribe estar “... incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta ley (la 136 de 1994), en lo que sea aplicable...”.-

Por este aspecto, entonces, será necesario cuidadoso análisis para ver de determinar si la previsión del numeral 4o. del Art. 95 precitado es norma aplicable al caso de la elección de controladores municipales, lo cual solo es dable dilucidar en sentencia de mérito. c) Finalmente conviene advertir, como argumento de la mayor entidad, que la Constitución Política determinó algunas calidades “...para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal...” defiriendo a la ley la fijación de otras en cuanto expresó, en el mismo inciso del Art. 272, “...y las demás calidades que establezca la ley...”. En cambio, en materia de causales de inhabilidad no aparece delegación similar, sino que el inciso 7o. del Art. 272 de la C. P. las prescribe de modo específico. Es, pues, lo que se denomina una norma cerrada, que podría no admitir su complementación o ampliación del ámbito de aplicación de sus previsiones por el legislador. Por este aspecto, además de la condición de empleado oficial del Director Ejecutivo de M.A.S.A., habría que establecer si como tal es empleado municipal, pues que siéndolo distrital o departamental no generaría la inhabilidad del inciso 7, art. 272 de la C. P., si es que esta previsión guarda concordancia con el inciso 8o. de la misma norma constitucional. Las anteriores consideraciones llevan a confirmar el auto apelado, pero por lo motivos aquí consignados. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta

RESUELVE: Confírmase el auto del H. Tribunal Administrativo de Antioquia, fechado a marzo 28 del cursante año, pero solo en cuanto denegó la suspensión del acto declaratorio de la elección del Dr. Jhon Jairo Escobar Henao como contralor del municipio de Envigado.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriado este proveído devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Este proveído fue estudiado y aprobado por la Sala en sesión del veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ DENISE DUVIAU DE PUERTA

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario