CE-SEC5-EXP1995-N1321 (2)

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en celebración de convenio interinstitucional / INHABILIDAD DE ALCALDE - Requisitos para que se configure con fundamento en celebración de contrato / CONVENIO INTERINSTITUCIONALCelebración como representante legal del municipio no configura inhabilidad Violación del artículo 95.5° de la ley 136 de 1994. La norma plantea dos supuestos independientes con una circunstancia temporal común, así: 1) Primer supuesto: a) Intervención en la celebración de contratos. b) Con entidades públicas. c) En interés propio o de terceros. 2) Segundo supuesto: a) Celebración de contrato de cualquier naturaleza. b) Con entidades, u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo. c) Por si o por interpuesta persona. d) cumplirse o ejecutarse en el respectivo municipio. 3) Circunstancia temporal común. Que la intervención o celebración del contrato haya ocurrido durante el año anterior a la inscripción de la candidatura. Es incontrovertible que Asis Salah Donado ejerció, en interinidad, la función de alcalde de Salamina entre el 10 de diciembre de 1993 y el 27 de abril de 1994. Y está igualmente demostrado que en ese lapso y en su condición de alcalde de Salamina intervino en la celebración de convenio interinstitucional y contratos de obra de ejecución o cumplimiento en dicho municipio. Mas la intervención de Salah Donado en la celebración del convenio y los contratos dichos se realizó como representante legal de la administración municipal, y no como particular que

gestionaba con el gobierno en su propio interés o de terceros distintos de las entidades o instituciones oficiales, como respecto de los congresistas, que antes de la Carta de 1991 no tenían el carácter de servidores públicos lo preveía el artículo 111 de esa Constitución, norma que erróneamente invoca el actor para sostener que la disposición vigente respecto de la inhabilidad para ser alcalde no prevé excepciones, olvidando que son situaciones bien distintas las contempladas en dicho artículo 111 de la Carta Política derogada y en el 95, numeral 5 de la ley 136 de 1994. Significa ello que no cabe predicar la existencia de interés propio o de terceros en esos contratos y, en tales condiciones no se dan los presupuestos fácticos del precepto legal pretensamente violado, lo cual es suficiente para la prosperidad del cargo. NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia. Inaplicación de causales de incompatibilidad como fundamento de inhabilidad / PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD - Aplicación. No se pueden convertir causales de incompatibilidad en causales de inhabilidad / ANALOGÍA - Improcedencia frente a causales de inhabilidad o incompatibilidad en proceso electoral Plantea el actor la violación de la ley 136 de 1994 en su artículo 96 numerales 2 y 7 y parágrafo 2° de este último; es de advertir que la norma fue modificada por la Ley 177 de 1994 con posterioridad al acto electoral acusado, por lo cual no cabe tomar en cuenta los cambios producidos. Para Cabanellas, la incompatibilidad es la exclusión natural o legal de una cosa a causa de otra. Para nuestra legislación es el impedimento o prohibición de acumular funciones en una

persona, a fin de asegurar el ejercicio regular de la función pública. Constituyendo la inhabilidad un impedimento para ser elegido y la incompatibilidad una prohibición para el elegido, a más de la condición taxativa que por doctrina y jurisprudencia se predica de todas ellas, respecto de las cuales no cabe remisión ni aplicación por extensión analógica, no es legalmente admisible, por mas imperativa que sea la prohibición, pretender que se conviertan las segundas, en causales de inhabilidad para sustentar la pretensión de nulidad de una elección o nombramiento a menos que exista norma que así lo determine. Para el caso de autos, frente al planteamiento del salvamento de voto, es preciso insistir en que las inhabilidades y las incompatibilidades electorales son entidades jurídicas de naturaleza bien distinta y con efectos, por lo mismo, diferentes, imposibles de asimilar a menos que una norma expresamente lo prescriba, como ocurre con el artículo 183, numeral 1° de la Constitución Política en cuanto a causales de pérdida de investidura de congresista, y con el artículo 55 numeral 2° de la ley 136 1994 para la pérdida de investidura de concejales. Menos aún es dable confundir la inhabilidad proveniente de anterior ejercicio de autoridad o jurisdicción con incompatibilidad por intervención anterior en la celebración de contratos, por ser cuestiones totalmente disímiles. Por lo demás, la legislación prevé el procedimiento a seguir frente a quien ha sido elegido alcalde no obstante encontrarse vigente alguna incompatibilidad generada en anterior empleo, como bien lo señaló el a-quo. Por lo que al caso concierne se concluye que no procede

la declaración de nulidad de la elección de Asís Salah Donado, como alcalde de Salamina, con fundamento en causal de incompatibilidad por hechos acontecidos antes de su elección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 111 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 179 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 183 NUMERAL 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 197 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 55 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 95 NUMERAL 5 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 96 NUMERAL 2 Y 7

PARÁGRAFO 2 / LEY 177 DE 1994

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: AMADO GUTIÉRREZ VELÁSQUEZ

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1321

Actor: JOSÉ JESÚS MACIAS CANTILLO

Demandado: ASIS SALAH DONADO - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SALAMINA Por apelación que interpuso la parte actora conoce la Sala de la sentencia que profirió el 24 de marzo del presente año el H. Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó la nulidad del acto declaratorio de la elección del Sr. Asis Salah Donado como alcalde de Salamina para el período 19951997.

Cumplida la ritualidad propia de la segunda instancia y no encontrando en lo

actuado motivo alguno de invalidez, se decide lo que en derecho corresponde partiendo del examen de los siguientes.

ANTECEDENTES: El ciudadano José de Jesús Macias Cantillo, mediante apoderado, demandó la nulidad del acto declaratorio de la elección del Sr. Asis Salah Donado corno alcalde de Salamina, Magdalena, para el periodo 1995 - 1997. Igualmente, que del cómputo general de votos se excluyan los depositados por el candidato Salah Donado y se ordene la cancelación de su credencial, la práctica de nuevos escrutinios y la expedición de las comunicaciones de rigor.

El fundamento de la demanda se hace consistir en que el señor Asis Salah Donado, mediante Decreto No. 927 del 9 de diciembre de 1993, fue nombrado alcalde de Salamina por el término de la suspensión del titular, cargo del que tomó posesión el 10 del mismo mes y ejerció hasta el 28 de abril de 1994, cuando faltaban 6 meses y 2 días para las elecciones del 30 de octubre siguiente. Que en su condición de alcalde y como representante legal del municipio intervino en la celebración de contratos con entidades públicas y con entidades y organismos del sector oficial, que se ejecutaron en el municipio de Salamina". Luego de transcribir apartes de normas legales y constitucionales como hechos, agrega el actor que el señor Salah Donado, ex-alcalde de Salamina, inscribió el de agosto de 1994 su candidatura a la alcaldía municipal para las elecciones del 30 de octubre de ese año, y fue declarado electo en el acta parcial de escrutinio de votos para alcalde de Salamina de noviembre dos (2) de mil novecientos

noventa y cuatro (1994). Agrega que por haber intervenido en la celebración de contratos se encontraba impedido constitucional y legalmente para inscribirse como candidato a la alcaldía, impedimento que se extiende hasta su elección de alcalde de Salamina ", viciando de nulidad el acta que así lo declaró. Invoca como normas violadas el Art. 96 de la Ley 136 de 1994 en sus numerales 2 y 7 y el parágrafo 2o. del mismo canon, argumentado que Asis Salah Donado “...se encontraba impedido para inscribirse como candidato, no sólo a la alcaldía sino a cualquier cargo de elección popular e inclusive participar abiertamente en las controversias políticas...”, por analogía el articulo 197 de la Constitución Política, porque “... también debe ser prohibido para los alcaldes que se hayan desempeñados (sic) como tal o (sic) cualquier título, y dentro del último año uno (sic) a la alcaldía en el periodo inmediatamente siguiente ..." . Igualmente apoya la acusación en la violación del Art. 95 de la ley 136, numeral 5° en armonía con el numeral 3° del Art. 179 de la Carta Fundamental, porque Salah Donado ".. en su calidad de alcalde de Salamina, Magdalena, perfeccionó el convenio No. 308-93 entre el Ministerio de Minas y Energía, la Corporación Eléctrica de la costa atlántica (Corelca), Electrificadora del Magdalena S. A. , la gobernación del departamento del Magdalena y el Municipio de Salamina": " celebró el contrato de obras No. 002-94 con el objeto de ARREGLO

CARRETEABLE EL SALAOPLAYONES DE LORO, por la suma de ----- con el señor RICARDO ALFONSO CABALLERO WIGHTMAN", y "firmó el contrato de obra sin número, cuyo objeto ARREGLO CARRETEABLE PLAYONES DE LORO CASABLANCA, --- con el señor CARLOS OSORIO MATAMOROS"; quiere significar el actor que "Asis Salah Donado, en su calidad de alcalde municipal, intervino en la celebración de contratos entidades públicas, entidades con organismos del sector oficial, que se ejecutaron y cumplieron en el Municipio de Salamina, . . . ". Para concluir argumenta que al señor Salah Donado le fueron computados votos cuando no reunía las condiciones constitucionales y legales para ser electo. (Art. 223, numeral 50. del C.C.A. y Arts. 226 y 228 Ibídem). La Sentencia Recurrida El a-quo negó las pretensiones de la demanda y tras definir lo que debe entenderse por analogía, desechó la aplicación de las normas invocadas al caso de autos "... por cuanto la ley que regula la organización y el funcionamiento de los municipios contiene con bastante precisión lo atinente al régimen de incompatibilidades e inhabilidades de sus funcionarios. Confrontando los hechos con las normas invocadas, agregó: "De lo probado en el proceso queda establecido que el señor Asis Salah Donado no celebró como persona natural o como contratista particular, en su propio interés o en el de terceros, contrato alguno sea durante el termino durante el cual actuó cómo alcalde encargado sea durante el periodo previo a su inscripción como candidato a alcalde municipal. Por el contrario los contratos aducidos como

pruebas, muestran que Asis Sahah Donado actuó fue en su condición de representante legal del municipio sin interés particular alguno, razón por la cual, en un todo de acuerdo con el señor Agente del Ministerio Público se desestimará el cargo de inelegibilidad del demandante por causa de inhabilidad anotada" (fl. 113

• 114).

Respecto a las incompatibilidades aducidas, dice: "La cuestión se plantea, por consiguiente, de la siguiente manera: la prolongación tiempo de las causales de incompatibilidad, esto tiempo de haberse después es, por un dejado ejercer cargo de alcalde, el de convierte en inhabilidad para ser elegido? A juicio del demandante y aún del señor Agente del Ministerio Público, la permanencia de la incompatibilidad se trueca se inhabilidad. Para la Corporación, no. La incompatibilidad, como lo advierte el Consejo de Estado en la providencia que confirmó la negación de la suspensión provisional, solo tiene como consecuencia sanciones de tipo disciplinario, incluso de carácter penal" (fl.115 - 116). Concluye que tanto las inhabilidades como los impedimentos e incompatibilidades son taxativas, de interpretación restringida, no erigibles por remisión normativa ni aplicables analógicamente.

Recurso de Apelación: Inconforme el actor con ese fallo interpuso recurso apelación, que fundamenta en el concepto del Ministerio Público ante el Tribunal y en el salvamento de voto de uno de los integrantes de la sala que decidió en primera instancia. Así concluye: "Por lo tanto la nulidad solicitada por violación al régimen de incompatibilidades

también es procedente porque los conceptos genéricos y la jurisprudencia no pueden estar por encima de la ley siendo esta última la que simboliza la voluntad del pueblo expresada por sus legisladores" (tl. 130). Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Novena Delegada en lo contencioso solicita la confirmación de la sentencia recurrida, porque acreditado que Salah Donado intervino en la celebración de contratos con entidades públicas durante el año anterior a su inscripción como candidato, también lo está que lo hizo en calidad de representante legal del municipio y no como persona natural en su propio interés o en el de terceros. En cuanto a la alegada incompatibilidad, manifestó la colaboradora del Ministerio Público "Las incompatibilidades son prohibiciones de actividades para quienes estén ejerciendo el cargo, claramente se deduce de lo como dispuesto en el 96 de la precitada artículo ley, que regula aquellas en relación con los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo, pues esta disposición determina realizar las que "no podrán" , actividades que allí se señalen". (fl. 153). CONSIDERACIONES La pretensión de la demanda se encamina a obtener la nulidad del acto declaratorio de la elección del Sr. Asis Salah Donado como alcalde de Salamina, Magdalena, para el período 1995-1997, contenido en el acta parcial de escrutinio de votos de fecha 2 de noviembre de 1994, de la comisión escrutadora municipal. Los cargos que sustentan la pretensión se hacen consistir en que “...el señor Asis Salah Donado, en su calidad de alcalde y como representante legal del municipio,

intervino en la celebración de contratos con entidades públicas y con entidades u organismos del sector oficial, que se ejecutaron en el municipio Salamina. . .", y por ello “...se encontraba impedido constitucional y legalmente para inscribirse como candidato a la alcaldía...", impedimento que se extendió hasta su elección para el citado cargo y que vicia de nulidad el acto que así lo declara. El actor invoca como violados el Art. 96 de la ley 136 de 1994 en sus numerales 2 y 7 y el parágrafo 2° de este último; el Art. 95, numeral 5 de la misma ley, y los artículos 179, numeral 3 y 197 de la Carta Fundamental. Procesalmente apoya la demanda en los Arts. 223, numeral 5o., 226 y 228, del

C. A.

Del acervo probatorio allegado son pertinentes a la presente decisión los siguientes documentos: a) Copia autenticada del acta parcial de escrutinio y la declaratoria de elección de Asis Salah Donado como alcalde de Salamina (Mag.) (fol. 13 - 14). b) Copia autenticada del oficio No. 1119 de diciembre 9 de 1993, con el cual el Gobernador del Magdalena comunica al Juzgado Municipal de Salamina la designación, por decreto, de Asis Salah Donado como alcalde interino de esa municipalidad; copia auténtica del decreto departamental # 927 de diciembre 9 de 1993, por el cual se hizo el nombramiento aludido; copia del acta de posesión de Salah Donado como alcalde interino; y copia del decreto departamental No. 319 del 27 de abril de 1994, mediante el aceptó la renuncia

de aquel a la alcaldía de Salamina ( Fol. 15, 16, 17, 18, 20 ). c) Copia autenticada del acta de solicitud, constancia de aceptación e inscripción de Asis Salah Donado como candidato por el partido liberal a la alcaldía de Salamina, suscrita el 25 de agosto de 1994 (fl. 22 ). d) Copia autenticada del convenio 308-93, celebrado por el ministerio de Minas y Energía, la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica - Corelca, Electrificadora del Magdalena S.A. y el municipio de Salamina con fecha 27 de diciembre de 1994, y los respectivos certificados de disponibilidad presupuestal (fl. 26 a 25 ); copia autentica del contrato 002 - 94 celebrado el 24 de febrero de 1994 por Asis Salah Donado como alcalde de Salamina con Ricardo Alfonso Caballero Wightman ( fl. 36 a 38) y copia auténtica de contrato sin número suscrito el 14 de marzo de 1994 por Asis Salah Donado como alcalde de Salamina con Carlos Osario Matamoros (fol. 38 a 41).

Examen de los cargos:

1. Violación del Art. 95 numeral 5° de la ley 136 de 1994. Preceptúa esa norma:

INHABILIDADES: No podrá designado alcalde quien:

1. 2.

3. 4. 5.- Durante el año anterior a su inscripción ser elegido ni haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por si, o por interpuesta persona, contrato de cualquier

naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier ni v el administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. La norma plantea dos supuestos independientes con una circunstancia temporal común, así: 1) Primer supuesto: a) Intervención en la celebración de contratos. b) Con entidades públicas. c) En interés propio o de terceros. 2) Segundo supuesto: a) Celebración de contrato de cualquier naturaleza, b) Con entidades, u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo c) Por si o por interpuesta persona, d) cumplirse el respectivo ejecutarse deba en o municipio. 3) Circunstancia temporal común. Que la intervención o celebración del contrato haya ocurrido durante el año anterior a la inscripción de la candidatura. Es incontrovertible que Asis Salah Donado ejercicio, en interinidad, la función de alcalde de Salamina entre el 10 de diciembre de 1993 y el 27 de abril de 1994. Y está igualmente demostrado que en ese lapso y en su condición de alcalde de Salamina intervino en la celebración de convenio interinstitucional y contratos de obra de ejecución o cumplimiento en dicho municipio. Mas la intervención de Salah Donado en la celebración del convenio y los contratos dichos se realizó como representante legal de la administración municipal, y no como particular que gestionaba con el gobierno en su propio interés o de terceros distintos de las entidades o instituciones oficiales, como respecto de los congresistas, que antes de la Carta de 1.991 no tenían el carácter de servidores públicos lo preveía el Art. 111 de esa Constitución, norma que el

erróneamente invoca el actor para sostener que la disposición vigente respecto de la inhabilidad para ser alcalde no prevé excepciones, olvidando que son situaciones bien distintas las contempladas en dicho Art. 111 de la Carta Política derogada y en el 95, numeral 5 de la ley 136 de 1994. Significa ello que no cabe predicar la existencia de interés propio o de terceros en esos contratos y, en tales condiciones no se dan los presupuestos fácticos del precepto legal pretensamente violado, lo cual es suficiente para la prosperidad del cargo.

Segundo cargo: Plantea el actor la violación de la ley 136 de 1994 en su Art. 96, numerales y el 2 y 7 parágrafo 2° de este último, del siguiente tenor: Art. 96 "INCOMPATIBILIDADES: Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no

podrán: 1....

2. Tomar parte las actividades de los en partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.

3.... 4.... 5.... 6....

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido, y durante los seis (6) meses siguientes al mismo, así medie renuncia previa de su empleo.

Parágrafo 1... Parágrafo 2o.- Las incompatibilidades a que se refiere este artículo se mantendrán durante el año siguiente a la separación definitiva del cargo. Sin embargo, quienes ejerzan profesiones liberales podrán celebrar contratos, actuar como gestores apoderados ante autoridades administrativas o

jurisdiccionales de entidades distintas al respectivo municipio". Es de advertir que la norma transcrita fue modificada por la Ley 177 de 1994 con posterioridad al acto electoral acusado, por lo cual no cabe tomar en cuenta los cambios producidos. Para Cabanellas, la incompatibilidad es la exclusión natural o legal de una cosa a causa de otra. Para nuestra legislación es el impedimento o prohibición de acumular funciones en una persona, a fin de asegurar el ejercicio regular de la función pública. La Sala, al resolver el recurso de apelación propuesto contra el auto que negó la solicitud de suspensión provisional en este proceso, expresó: “En cuanto a las incompatibilidades argumentadas, es claro que ellas no pueden asimilarse o equipararse en sus efectos a las inhabilidades, que son taxativas y de interpretación restrictiva..." "La naturaleza jurídica de las inhabilidades y sus efectos son bien distintos de las incompatibilidades, como que las primeras son prohibiciones para ser elegido por motivos de interés público, anteriores al acto de elección y que fundamentan la anulación de este, en tanto las incompatibilidades son prohibiciones para el elegido, que le hacen acreedor a sanción disciplinaria e, incluso, penal" (Fol. 81 Cdo. Original). Entonces, constituyendo la inhabilidad un impedimento para ser elegido y la incompatibilidad una prohibición para el elegido, a más de la condición taxativa que por doctrina y jurisprudencia se predica de todas ellas, respecto de las cuales no cabe remisión ni aplicación por extensión analógica, no es legalmente admisible, por mas imperativa que sea la prohibición, pretender que se conviertan

las segundas causales de inhabilidad para sustentar la pretensión de nulidad de una elección o nombramiento a menos que exista norma que así lo determine. Para el caso de autos, frente al planteamiento del salvamento de voto, es preciso insistir en que las inhabilidades y las incompatibilidades electorales son entidades jurídicas de naturaleza bien distinta y con efectos, por lo mismo, diferentes, imposibles de asimilar a menos que una norma expresamente lo prescriba, como ocurre con el Art. 183, numeral 1o. de la Constitución Política en cuanto a causales de pérdida de investidura de congresista, y con el Art. 55, numeral 2o. de la ley 136 1994 para la pérdida de investidura de concejales.- Menos aún es dable confundir la inhabilidad proveniente de anterior ejercicio de autoridad o jurisdicción con incompatibilidad por intervención anterior en la celebración de contratos, por ser cuestiones totalmente disímiles. Por lo demás, la legislación prevé el procedimiento a seguir frente a quien ha sido elegido alcalde no obstante encontrarse vigente alguna incompatibilidad generada en anterior empleo, como bien lo señaló el a-quo. Por lo que al caso concierne se concluye que no procede la declaración de nulidad de la elección de Asís Salah Donado, como alcalde de Salamina, con fundamento en causal de incompatibilidad por hechos acontecidos antes de su elección. Similar razonamiento, para desestimar la aplicación analógica al asunto en examen de las inhabilidades para ser elegido presidente de la república o congresista contenidas en los artículos 197 y 179 de la Constitución Política, cabe formular con fundamento en la taxatividad de las causales de inelegibilidad, así

corno en el principio de interpretación restrictiva a ellas aplicable. En esas circunstancias la sentencia apelada debe confirmarse. A mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en pleno acuerdo con el concepto del agente del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA: Confírmase la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo del Magdalena del 24 de marzo del año en curso, que denegó las pretensiones de nulidad de la elección del señor Asis Salah Donado como alcalde de Salamina (Magdalena) para el periodo 1995 - 1997. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995).

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente MIREN DE LA LOMBANA DE M. LUIS EDUARDO JARAMILLO Salvamento de voto

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario

SALVAMENTO DE VOTO Consejera: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF Con el mayor respeto me permito manifestar que una vez releída la providencia que antecede debo concluir que no tengo reparo alguno ni a la decisión adoptada ni a las consideraciones que la modifican De los señores Consejeros,

MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

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