CE-SEC5-EXP1995-N1324

NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJAL - Procedencia. Desempeño como docente dentro de periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJALConfiguración / DOCENTE DEPARTAMENTAL - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal. Marco legal Se invoca como normas violadas el artículo 123 de la Constitución Nacional y de la ley 136 de 1994 el artículo 43 en sus numerales 3, 2 y 8 en su orden. Del acervo probatorio resulta evidente que a José Vicente Salcedo se lo vinculó mediante decreto departamental al ramo de docencia para laborar en el colegio "Nuestra Señora de las Mercedes" de Matanza en febrero 12 de 1971 y que para noviembre 23 de 1994 aún se desempeñaba como educador en el sector de secundaria del mismo establecimiento. Significa ello que por mandato del artículo 3° del Decreto Extraordinario 2277 de 1979 ha de tenérsele como empleado oficial, definición que reitera el parágrafo segundo, artículo 105 de la ley 115 de 1994, por considerar que los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial. Esta disposición se ajusta a la preceptiva del artículo 123 de la Carta Política, en cuanto califica de servidores públicos a los empleados y trabajadores del Estado. Ahora bien: el primero de los cargos contra el acto de elección acusado se sustenta en la causal de inelegibilidad prescrita en el numeral 3° del artículo 43 de la ley 136 de 1994. De los documentos que acreditan la vinculación a la docencia departamental del señor José Vicente Salcedo, así como del contentivo del acta de la inscripción de

aquel como candidato al concejo municipal de Matanza resulta que para la fecha de ese acto electoral dicho aspirante tenía el carácter de empleado público, el mismo que ostentaba al momento de su elección tal como lo exige el inciso 2° del artículo 11 de la ley 177 de 1994, modificatorio de la disposición transcrita, lo cual no cambia la situación del acto acusado por cuanto la vigencia de esta última norma comenzó cuando ya había concluido el proceso electoral. Esa conclusión hace procedente la nulidad demandada, sin que sea menester adentrarse en el análisis de los demás cargos formulados con fundamento en los numerales 2 y 8 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, por cuanto estas disposiciones no resultan aplicables al asunto en examen.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 NUMERAL 3 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 55 / DECRETO EXTRAORDINARIO 2277 DE 1979 – ARTÍCULO 3 / LEY 177 DE 1994 – ARTÍCULO 11 INCISO 2 / LEY 115 DE 1994 – ARTÍCULO 105 PARÁGRAFO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMBANA DE MAGYAROFF

Santa Fe de Bogotá, D.C., trece (13) de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995) Radicación número: 1324

Actor: GILMA GELVEZ DE RUEDA

Demandado: JOSÉ VICENTE SALCEDO - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE

MATANZA, PERÍODO 1995-1997

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la mandataria judicial del opositor a la demanda, contra la sentencia que profirió el H. Tribunal Administrativo de Santander con fecha 30 de marzo del año en curso. Rituada la segunda instancia y no observando en lo actuado causal de nulidad que lo invalide, se resuelve la alzada previos los siguientes.

ANTECEDENTES: Por medio de procurador judicial la ciudadana Gilma Gelvez de Rueda, en ejercicio de la acción pública electoral, demandó la nulidad del acto declaratorio de la elección del señor José Vicente Salcedo como concejal del municipio de Matanza, Santander, para el período constitucional 1995 - 1997, expedida por la comisión escrutadora municipal, el 1o. de noviembre de 1994 y contenida en la forma E-26, hoja 4.

Que, en consecuencia, se llame a ocupar la curul a quien en el orden correspondiente sigue en la lista que encabezó el citado José Vicente Salcedo; se comunique la decisión a las autoridades electorales, al Alcalde Municipal, al Concejo y demás que disponga la ley; finalmente, que se compulsen copias del proceso con destino a las autoridades judiciales y disciplinarias para que investiguen la conducta del concejal cuya declaratoria de elección se anula.

Disposiciones legales violadas: El actor invoca corno infringidas las siguientes normas: a) De la Constitución Política el Art. 123, pues atendiendo a lo preceptuado en el art. 286 de la misma Carta, "los empleados del Departamento son servidores

públicos" y como José y Vicente Salceda es "... docente del colegio Nuestra Señora de las Mercedes...” "tiene la calidad de servidor público" siguiendo lo dispuesto en el Art. 3o. del Dto. 2277 de 1979. b) El Art. 43, numeral 3o. de la ley 136 de 1994, porque el señor Salcedo al tiempo de inscribir su candidatura ostentaba "la calidad de empleado oficial o servidor público" " y, por tanto, estaba y está incurso en inhabilidad para ser concejal," pues su condición de docente " no la cobija la excepción aquí establecida". c) El Art. 43, numeral 2o. de la ley 136 de 1994, en razón a que el señor José Vicente Salcedo como docente ejerce autoridad administrativa en colegio del departamento y puede "influir sobre: la voluntad de los sufragantes" merced a los maestros, de quienes dependen como subordinados académicos los alumnos "que, aunque no están habilitados para sufragar, si lo están sus padres, quienes tienen interés directo en que sus hijos salgan adelante. . . Además a través (sic) de las reuniones de padres de familia, pueden llegar a convertir un establecimiento educativo en una sede de campaña partidista,” d) Art. 43 numeral 8 de la ley 136 de 1994, toda vez que a José Vicente Salcedo en octubre 7 de 1992, por decisión del Tribunal Administrativo de Santander, se le anuló la elección corno concejal del período 1992 - 1994, ". .. y en consecuencia, al haber perdido la investidura en ese momento, hoy no podía aspirar a cargo de elección como concejal, pues se halla incurso en esta inhabilidad adicional a

las anteriores, ...” La demanda fue admitida y decretada la suspensión provisional del acto acusado (fol. 52 a 57), decisión oportunamente impugnada por el señor José Vicente Salcedo, mediante apoderado (fl. 59 - 64); dicha alzada se desató por esta Sala desfavorablemente al impugnador (fl. 84 a 91). La demanda fue contestada (fl. 66 a 76) y en término se asumió el acervo documental aportado como pruebas (fol. 82 -83)., EL FALLO RECURRIDO: El a-quo declaró la nulidad del acta No. E-26 del 25 de agosto de 1994 (sic) proferida por la comisión escrutadora municipal, de la que, contiene la declaratoria de elección de José Vicente Salcedo como concejal del municipio de Matanza para el período 1994 - 1997; ordenó cancelar la credencial respectiva, efectuar las comunicaciones pertinentes y llenar la vacante conforme al art. 261 de la C.N. Tras citar apartes de sentencias emanadas de esta Sección como fundamento para sustentar el fallo, expresó: "Bajo esta perspectiva debe darse aplicación al principio de interpretación de las normas, consistente en que “si un texto es claro, no puede el interprete desconocerlo so pretexto de consultar su espíritu". En tal virtud considera la Sala que en el caso sub-exámine, se estructuran elementos necesarios para que se configure la causal de inhabilidad a que se ha 'hecho alusión, pues José Vicente Salcedo fue elegido concejal cuando se encontraba ejerciendo el cargo de docente, que como quedó visto otorga a quien lo desempeña la calidad de

empleado oficial. Además, realiza dicha función en el nivel secundario y no en educación superior, por lo que no queda amparado por la excepción que consagra la norma" (fols. 99 - 100). El recurso La procuradora judicial del impugnante interpuso recurso de apelación que sustenta con la interpretación que le merecen algunas normas constitucionales atañederas a derechos políticos fundamentales y a la participación democrática en el ejercicio y control del poder político. Considera "Ajurídico" por decir lo menos que se aduzca que la falta de reglamentación del inciso 3o. del artículo 127 de la C.P. convierte el derecho de la participación de los empleados públicos en una mera expectativa. Aduce, igualmente, que con la determinación tomada se impide uno de los fines del Estado, el de "facilitar la participación de todos en las decisiones que afecten la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación", y que el fallo contradice jurisprudencia de la Corte Constitucional de 13 de octubre de 1993, algunos de cuyos apartes, transcribe. En síntesis, estima que el art. 43 numeral 3o. de la ley 136 de 1994 extiende la inhabilidad más allá de la norma constitucional, al recortar garantías y dificultar o impedir la participación de ciudadanos que desean "contribuir al cambio social". Reclama la inaplicación de dicha norma por vía de excepción constitucional (fl. 104 a 108). Concepto de la Procuraduría Delegada La Procuradora Décima Delegada en lo Contencioso solicita confirmación del fallo

con base en que las pruebas aportadas acreditan que el señor José Vicente Salcedo, al momento de su inscripción como aspirante al concejo, y para cuando se llevó a cabo la declaratoria de elección, se desempeñaba como servidor público en colegio oficial departamental y, por tanto, se halla incurso en la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 3o., del Art. 43 de la ley 136 de 1995. Agrega la colaboradora fiscal que el argumento expuesto por el actor, de la pérdida por el citado docente Salcedo de su investidura de concejal decisión del Tribunal por Administrativo de Santander para el período 1992 - 1994, fundamento también de inhabilidad de acuerdo al numeral 8 Art. 43, de la aludida ley, no merece estudio, porque dicho fallo decidió la declaratoria de nulidad de una elección y no la pérdida de investidura. Y en cuanto al criterio que aduce el apelante al citar y transcribir apartes de sentencia de la H. Corte Constitucional relacionada con el art. 127 de la Carta fundamental, anota que no ha sido contrariada por el fallo recurrido por cuanto "...es perfectamente congruente con dicho pronunciamiento...". Al respecto, expresa: "Es decir, la participación de los servidores públicos, distintos de los relacionados en el numeral 2o. del mismo artículo, el constituyente se lo defirió a la ley, en los términos y parámetros establecidos por el constituyente. "Pero ello no quiere decir, que a la fecha, los empleados a que hace referencia el inciso 3o. pueden participar en política sin ninguna limitación. Precisamente la

ley es la llamada a establecer esos limites de participación en política, pero lógicamente, dicha ley debe estar en consonancia con los parámetros de la Carta". Finalmente, sienta importante criterio en los siguientes términos: "La norma citada, en concepto de esta agencia, lo que hace es contribuir a preservar la moralidad y transparencia de las actuaciones de la administración frente a los administrados, impidiendo el ejercicio de la función pública en cabeza de un servidor público, pueda servir de punto de partida y de estructura o plataforma para acceder a cargos de elección popular, violando con ello, entre otros muchos aspectos, el principio de igualdad de oportunidades de todos los colombianos ante la ley a la participación en el ejercicio del poder político, etc., prevaliéndose de la función pública". "Por ello, el articulo 43 (3) de la ley 136 de 1994, no solo está en consonancia con el articulo 127 sino con otras disposiciones afines y complementarias de la Carta sobre inhabilidades de otros servidores públicos.”. CONSIDERACIONES Las pretensiones de la demanda se encaminan, en lo fundamental, a obtener la declaración de nulidad del acto de elección del Sr. José Vicente Salcedo como concejal de Matanza para el período 1995-1997, contenido en la forma E-26, hojas 4 y 5, expedido por la comisión escrutadora municipal el 1o. de noviembre de

1994. Además, llamar a ocupar la curul a quien sigue en turno sucesivo y descendente en la lista que encabezó el señor Salcedo, comunicar la decisión a las autoridades correspondientes y compulsar copias para investigar conductas

punibles y disciplinarias en las que aquel hubiere podido incurrir. Se invoca como normas violadas el artículo 123 de la C.N.; y de la ley 136 de 1994 el Art. 43, en sus numerales 3-2 y 8, en su orden. Obran en autos, como pruebas regularmente allegadas, copia de los siguientes documentos: solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos al concejo de Matanza encabezada por el señor José Vicente Salcedo, fechada a 25 de agosto de 1994, forma E-6 (fl. 1); acta parcial del escrutinio dé votos para concejo municipal, de fecha 1o. de noviembre de 1994, forma E-26, hojas 2 y 3 (fls. 2 y 3); acto declaratorio de la elección de concejales de Matanza, suscrito por la comisión escrutadora municipal el 1° de noviembre de 1994, forma E-26, hojas 4 y 5 (fls. 4 y 5 ); certificado del presupuesto general de rentas y gastos del municipio ( fl. 6 ); constancia expedida por la oficina de coordinación la de kardes de la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, de 23 de noviembre de 1994, según la cual José Vicente Salcedo presta sus servicios a ese departamento corno docente de secundaria (fl. 7); decretos Nos. 262 de Feb. 12 de 1971 y 2378 de agosto 24 de 1976, con los cuales el Gobernador de Santander vinculó y promovió al señor José Vicente Salcedo a cargo docente (fl. 8 a 10); sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Tribunal

Administrativo de Santander y esta Sección del Consejo de Estado, declaratorias de la nulidad de la elección del Sr. José Vicente Salcedo como concejal de Matanza para el período 1992-1994 (fl. 13 a 37 ). De dicho acervo resulta evidente que a José Vicente Salcedo se lo vinculó mediante decreto departamental al ramo de docencia para laborar en el colegio "Nuestra Señora de las Mercedes" de Matanza en febrero 12 de 1971 (fl. 8), y que para noviembre 23 de 1994 aún se desempeñaba como educador en el sector de secundaria del mismo establecimiento (fI. 7). Significa ello que por mandato del Art. 3o. del Dto Extraordinario No. 2277 de 1979 ha de tenérsele como empleado oficial, definición que reitera el parágrafo segundo, Art. 105, de la ley 115 de 1994, por considerar que los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial. Esta disposición se ajusta a la preceptiva del Art. 123 de la C.P., en cuanto califica de servidores públicos a los empleados y trabajadores del Estado.

Ahora bien: el primero de los cargos contra el acto de elección acusado se sustenta en la causal de inelegibilidad prescrita en el numeral 3o., Art. 43, de la ley

136 de 1994, cuyo texto expresa: "No podrá ser concejal: 1... 2... 3... Quien dentro de los (3) tres meses anteriores a la fecha de la inscripción haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes de educación

superior" De los documentos que acreditan la vinculación a la docencia departamental del señor José Vicente Salcedo, así como del contentivo del acta de la inscripción de aquel como candidato al concejo municipal de Matanza resulta que para la fecha de ese acto electoral previo dicho aspirante tenía: el carácter de empleado público (fol. 1), el mismo que ostentaba al momento de su elección tal como lo exige el inciso 2° del Art. 11 de la ley 177 de 1994, modificatorio de la disposición transcrita, lo cual no cambia la situación del acto acusado por cuanto la vigencia de esta última norma comenzó cuando ya había concluido el proceso electoral. Esa conclusión hace procedente la nulidad demandada, sin que sea menester adentrarse en el análisis de los demás cargos formulados con fundamento en los numerales 2 y 8 del Art. 43 de la ley 136 de 1994, por cuanto estas disposiciones no resultan aplicables al asunto en examen. Así, la primera, que trata del ejercicio de jurisdicción o autoridad civil, administrativa o militar, por cuanto sería equivocado predicar del docente en mención potestad de mando por mandato legal; tampoco la ejecución de las leyes ni la de administrar justicia. La segunda, porque contra el Sr. José Vicente Salcedo no se tramitó en el proceso a que alude el actor pérdida de investidura, que procede como acción política disciplinaria contra el servidor público a quien se acusa de haber infringido el régimen de inhabilidades, incompatibilidades o el de conflicto de intereses según el Art. 55 de la ley 136 de 1994. Lo demostrado en el plenario es la declaratoria de nulidad de

su elección como concejal de Matanza, Santander, para el período 1992 - 1994. Por lo demás, la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad a lo previsto en el artículo 43, numeral 3° de la Ley 136 de 1994, reclamada por la representante judicial, no tiene fundamento a pesar de sus juiciosos planteamientos. En efecto, la decisión recurrida no se opone a la jurisprudencia constitucional citada y parcialmente transcrita, ni tampoco a la posición que al respecto mantiene esta Sala. La tesis expuesta por la recurrente respecto del Art. 127 de la Carta Fundamental en su inciso 3o. no es admisible, pues estaría en contradicción con lo que la misma norma dispone, en cuanto defiere a la ley estatuir las condiciones en las que los empleados públicos o trabajadores oficiales no con templados en la prohibición del inciso segundo del citado canon constitucional pueden participar en actividades y controversias políticas, régimen que para quienes aspiran a ser concejales prescribe la ley 136 de 1994.- Esa razón es suficiente para sostener que no se presenta contradicción entre la norma aplicada para declarar la nulidad de la elección y la constitucional invocada por el recurrente. Igualmente, en cuanto atañe a que los docentes oficiales son servidores públicos de régimen especial como lo prevé la Ley 115 de 1994 en su Art. 105 tampoco se observa discrepancia, pues dicho régimen concierne a aspectos laborales de esa función pública pero no a inhabilidades electorales, que en cuanto a la elección de concejales están previstas en la tantas veces citada Ley 136 de 1994, modificada

por la 177 del mismo año. Finalmente, es menester aclarar el punto primero de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en el sentido de que el acto anulado no corresponde al contenido en el acta No. E-26 del 25 de agosto de 1994, sino al que declaró la elección de José Vicente Salcedo como concejal del municipio de Matanza, Santander, para el período 1995-1997, suscrito por la comisión escrutadora municipal en el formulario E-26, hojas 4 y 5, con fecha noviembre 1 de 1994 ( fols. 4 y 5 del expediente) . En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en pleno acuerdo con el concepto de la Procuradora Décima Delegada y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA Confirmar la sentencia de fecha 30 de marzo del año en curso proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con la aclaración de que el acto declarado nulo y que contiene la elección de José Vicente Salcedo obra en el Formulario E26, folios 4 y 5, suscrito en noviembre 1o. de 1994. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

AMADO GUTIERREZ VELASQUEZ

Presidente

MIREN DE LA LOMBANA DE M LUIS EDUARDO JARAMILLO M.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ

OCTAVIO GALINDO CARRILLO

Secretario